為賭博網(wǎng)站開發(fā)軟件是否違法？

時間：2022-07-30 02:24:01 | 來源：網(wǎng)站運營

時間：2022-07-30 02:24:01 來源：網(wǎng)站運營

很明顯這種單子是涉嫌刑事犯罪的，只是在罪名認(rèn)定上會有一些差異。
下面具體來講一下》
按照題主所說，主要是做兩個事情：一個是展示最新網(wǎng)址，一個是展示公告。
那么這兩個行為如何理解？
本律師認(rèn)為，這兩個行為均可以理解為為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)支持，或者可以理解為提供通訊傳輸通道，而按照我國《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條的規(guī)定："　明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在2萬元以上的"
從這個規(guī)定來看，如果提供類似題主所說的技術(shù)支持明顯是符合這個規(guī)定的內(nèi)容屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪的。
到了這里，你以為就完了？沒有。
針對這類行為我們國家并不是只規(guī)定了構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪的，也同時規(guī)定了按照其他罪名來定罪的情形。
來，我們接著往下看>

按照《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
因此，題主所說的情形也是符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的。
結(jié)合以上兩個罪名，在不仔細(xì)區(qū)分的情形下，是均可以構(gòu)成的，但是如果行為嚴(yán)重，會以開設(shè)賭場罪來定罪處罰。
那么什么情形下該具體適用哪個罪名，主要涉及到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和其他罪名同時構(gòu)成該如何適用的規(guī)則問題，本律師下面結(jié)合兩個案例來說明這個問題（不限于開設(shè)賭場行為）：

從兩個案例入手，理一理實踐中比較常見的為他人提供、架設(shè)、維護(hù)詐騙/博彩網(wǎng)站、軟件這類提供技術(shù)支持的行為該如何定罪的問題。

案例一：江蘇省無錫市中級人民法院（2019）蘇02刑終516號《刑事判決書》
在該案例中魏某勤及所在公司以公司的名義制作、銷售虛假的投資類微盤（手機(jī)交易軟件），安排組織業(yè)務(wù)員從事網(wǎng)上發(fā)布廣告、招攬客戶、軟件推銷和操作指導(dǎo)等工作。以購得具有后臺控制盈虧功能的源代碼，根據(jù)購買方需求，組織公司技術(shù)員從事微盤的制作和運行維護(hù)、第三方支付平臺的接入等技術(shù)工作。

【案件事實1】魏某勤以銷售人員身份向王某明等人銷售“鑫#球”、“瑞#商品”等微盤軟件并提供技術(shù)維護(hù)。

【案件事實2】魏某勤與王某合謀，由魏某勤提供具有后臺控制盈虧功能的虛假投資類微盤“鼎泰#購”及部分客戶（被害人）信息，王某明一方負(fù)責(zé)運營，所得利潤按35%和65%的比例分配。王某明伙同他人通過打電話、微信交友、發(fā)展網(wǎng)絡(luò)代理商等方式發(fā)展客戶，引誘客戶使用魏某勤提供的“鼎泰云購”軟件進(jìn)行虛假的商品交易。王某明通過軟件后臺操控強(qiáng)行造成被害人虧損，控制被害人出金來騙取錢財。在微盤使用、運行過程中，魏某勤安排公司人員，參與部分技術(shù)工作。該詐騙團(tuán)伙詐騙金額共計377000余元，其中魏某勤從中分得11萬余元。

最終法院依據(jù)【案件事實1】及其他類似的案件事實認(rèn)定魏某勤構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，依據(jù)【案件事實2】認(rèn)定魏某勤構(gòu)成詐騙罪，且兩罪數(shù)罪并罰。

【問題1】在兩個案件事實中，魏某勤同樣提供了虛假投資類詐騙軟件，為什么不直接按照一個詐騙罪名來定性而分開定了兩個罪名？

案例二：福建省龍巖市中級人民法院（2019）閩08刑終357號《刑事判決書》

該案例中，徐某杰通過公司開發(fā)賭博/博彩網(wǎng)站，并根據(jù)客戶需求修改、編譯。

【案件事實1】2016年3月開始，被告人徐某杰在龍某市#網(wǎng)絡(luò)信息有限公司開發(fā)網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站，并雇請被告人龍某1根據(jù)客戶的需求對賭博網(wǎng)站源代碼相關(guān)功能多次進(jìn)行修改、編譯，后由被告人徐某杰向他人出售上述賭博網(wǎng)站源代碼，再將賭博網(wǎng)站源代碼架設(shè)到服務(wù)器上，提供后臺維護(hù)、出租服務(wù)器與更新等服務(wù)。此外，被告人徐某杰還先后伙同被告人鄭某1、林某1、滕某1、傅某毅在龍某市新某區(qū)，通過微信、ＱＱ、電話等方式協(xié)助接待、發(fā)展客戶，推銷上述賭博網(wǎng)站源代碼，對賭博網(wǎng)站運營情況進(jìn)行測試、提供售后服務(wù)等，并通過他人銀行卡轉(zhuǎn)賬的方式從中非法獲利。

【案件事實2】2016年5月開始，被告人徐某杰在龍某市新某區(qū)，組織被告人鄭某1、林某1、滕某1并伙同他人建立“金某娛樂”、“皇某娛樂”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺并接受投注，通過綁定的銀行卡以及支付寶收取賭資。經(jīng)對上述兩個平臺綁定的銀行卡統(tǒng)計涉案賭資共計1003835.4元。

最終法院依據(jù)【案件事實1】及其他類似的案件事實認(rèn)定徐某杰構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，依據(jù)【案件事實2】認(rèn)定徐某杰構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且兩罪數(shù)罪并罰。

【問題2】在兩個案件事實中，徐某杰從事的都是與開設(shè)賭場相關(guān)的行為，為什么不只按照開設(shè)賭場罪一個罪名定罪？

兩個案例產(chǎn)生了兩個問題，產(chǎn)生該類問題的本質(zhì)其實是讀者無法單純地從這兩個案例中簡單直接的得到為詐騙/博彩犯罪活動提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為該如何定性的答案。

按照《刑法》第二百八十七條之二“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。僅僅看這個罪名，很多讀者會想，按照這種規(guī)定，為他人提供、架設(shè)、維護(hù)詐騙/博彩網(wǎng)站、軟件的行為不就是這里規(guī)定的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持嗎？不正好符合這個犯罪的規(guī)定嗎？

但是事情沒有那么簡單，根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！备鶕?jù)這一司法解釋的規(guī)定來看，為他人提供、架設(shè)、維護(hù)詐騙網(wǎng)站、軟件的行為也符合“提供……網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持”的規(guī)定，應(yīng)該按照詐騙罪的共同犯罪即詐騙罪來認(rèn)定。

而且同樣的根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條“關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪的認(rèn)定和處罰”的規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪……（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在2萬元以上的”，根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，為他人提供、架設(shè)、維護(hù)賭博/博彩網(wǎng)站、軟件的行為也符合提供“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、軟件開發(fā)、技術(shù)支持”的規(guī)定，應(yīng)該按照開設(shè)賭場罪的共同犯罪即開設(shè)賭場罪來認(rèn)定。

那么同時符合詐騙罪/開設(shè)賭場罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的情形下，到底該如何處理？難道按照審判人員的心情肆意來決定罪名和刑罰的輕重？按照《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，的確為該類問題提供了一個解決方式：有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

問題的解決

一般來講，實務(wù)中，詐騙罪和開設(shè)賭場罪要比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要重，但是這一個“從一重”的處罰原則并不能解決本文開頭提及的兩個案例定性不同的問題。無論作為律師還是作為犯罪嫌疑人/被告人和家屬，均不可能接受在處罰輕重方面、定性方面完全依靠審判人員的恣意。那么實務(wù)中，到底是何種原因?qū)е铝硕ㄐ缘牟顒e最終影響到量刑的輕重呢？
下面本律師結(jié)合自己辦理該類案件的實務(wù)經(jīng)驗和慣常做法，從以下幾個角度提出與“為他人提供、架設(shè)、維護(hù)詐騙/博彩網(wǎng)站、軟件定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而非詐騙罪、開設(shè)賭場罪”相關(guān)的辯護(hù)要點即區(qū)分要點：

要點1：如果只是知道提供/架設(shè)/維護(hù)的網(wǎng)站、軟件被用于犯罪，但是主觀上并沒有與他人具有詐騙、開設(shè)賭場等具體犯罪行為的共謀，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定性

以廣東省東莞市第二人民法院（2018）粵1972刑初932號《刑事判決書》為例：“經(jīng)查，同案人王某、劉某等主要犯罪人員也均證實只是讓何某等技術(shù)人員開發(fā)、修改或維護(hù)游戲，未告知技術(shù)人員通過該游戲?qū)嵤┰p騙或傳銷等違法犯罪的情況。此外，本案中的三名被告人除了領(lǐng)取工資和開發(fā)游戲的補(bǔ)貼，也并未從犯罪所得中領(lǐng)取不合理的報酬。因此，三名被告人只是知道涉案游戲被用于犯罪卻依然提供技術(shù)支持，但是主觀上和同案人王某等人事先并無詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷的共謀，依法應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究三人的刑事責(zé)任?！睂崉?wù)中從哪些角度來判斷犯罪嫌疑人/被告人是否屬于開設(shè)賭場罪共同犯罪的“明知”的問題可以參照本律師撰寫的網(wǎng)絡(luò)賭博類犯罪研究系列（五）為開設(shè)賭場的人員提供服務(wù)器托管的行為該如何定性。

要點2：如果只是向他人提供/架設(shè)/維護(hù)的網(wǎng)站、軟件，但是沒有具體參與到他人利用該類軟件實施的具體犯罪，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定性

以本文的第一個案例江蘇省無錫市中級人民法院（2019）蘇02刑終516號《刑事判決書》為例，該案例中，魏某勤向他人提供“鑫#球”、“瑞#商品”等微盤軟件并提供技術(shù)維護(hù)，但是并沒有參與到他人利用該類軟件實施具體犯罪的活動中。在整個過程中只是承擔(dān)了一個“提供”的角色，而非具體實施詐騙罪等具體犯罪行為的角色。

這是其該類行為僅被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主要原因。

要點3：如果只是向他人提供/架設(shè)/維護(hù)的網(wǎng)站、軟件，但是沒有參與他人具體實施犯罪行為所獲得違法款項的分成，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定性

在前文提及的（2018）粵1972刑初932號中，法院就提出了要點，其中提到：“也并未從犯罪所得中領(lǐng)取不合理的報酬”而反觀（2019）蘇02刑終516號案例中，魏某勤不僅與他人合謀，而且按照所得利潤35%和65%的比例分配。參與違法所得的利潤分成正是魏某勤的兩個案件事實分別定罪的關(guān)鍵。

要點4：如果是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而向他人提供支付結(jié)算幫助，那么要區(qū)分該支付結(jié)算環(huán)節(jié)是否是整個犯罪活動中“必不可少”的一環(huán)，如果是必不可少的一環(huán)，則不定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

以河南省漯河市中級人民法院（2018）豫11刑終133號《刑事裁定書》為例，該案例中法院指出：“經(jīng)查，這是一個分工配合、環(huán)環(huán)相扣的詐騙騙局，核心環(huán)節(jié)就是對"木馬"程序鏈接、網(wǎng)絡(luò)滲透技術(shù)的使用，這種新型的網(wǎng)絡(luò)詐騙，不同于傳統(tǒng)詐騙，木馬鏈接與提現(xiàn)的虛假店鋪（網(wǎng)店信息、結(jié)算賬戶信息等）是緊密捆綁在一起的……實際取得被害人支付寶綁定銀行卡上的資金將其能夠提現(xiàn)是非常關(guān)鍵的一環(huán)，它的缺失將導(dǎo)致共同犯罪所追求的犯罪結(jié)果無從實現(xiàn)，因此網(wǎng)絡(luò)詐騙的“結(jié)算提現(xiàn)”不是對犯罪結(jié)果的實現(xiàn)，而是犯罪行為整體中的重要一環(huán)，是共同犯罪的具體分工，而非可有可無的幫助行為?！?br>
要點5：如果行為人專職從事為他人提供詐騙/博彩網(wǎng)站、軟件，形成了“一對多”的關(guān)系而非“一對一”的關(guān)系，且難以確定應(yīng)當(dāng)作為哪個詐騙或賭博犯罪團(tuán)伙的主犯也難以查清其幫助的所有主犯的情況下，應(yīng)當(dāng)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

按照《刑法修正案（九）》條文及配套司法解釋理解與適用的內(nèi)容，制定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的目的就是為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪中所形成的利益鏈條問題，才決定將“幫助”行為獨立成罪。而且由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中所存在的跨地域性，網(wǎng)絡(luò)犯罪中往往沒有固定的幫助對象，即傳統(tǒng)的共同犯罪中的“一對一”的關(guān)系，再者，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為往往屬于獲利最大的環(huán)節(jié)，但是如果因為難以確定應(yīng)該屬于哪個犯罪團(tuán)伙的共犯或者難以查清其幫助的所有主犯就忽視對該類行為的處罰，那么就無法抑制目前的網(wǎng)絡(luò)犯罪趨勢。因此，按照該種精神，在這種特定情形下，應(yīng)該按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定性而非詐騙罪或開設(shè)賭場罪。

結(jié)合詐騙罪和開設(shè)賭場罪的量刑規(guī)定，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪量刑規(guī)定，后者的量刑更輕一些，那么如果實務(wù)中能夠?qū)儆趲椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪行為準(zhǔn)確的定性而非認(rèn)定為詐騙罪或者開設(shè)賭場罪，那么得到的量刑結(jié)果必定是對犯罪嫌疑人或被告人最為有利的。