“杭州保姆縱火案”代理律師：我是這樣為莫煥晶辯護(hù)的
時(shí)間：2023-07-18 16:48:02 | 來源：網(wǎng)站運(yùn)營
時(shí)間：2023-07-18 16:48:02 來源：網(wǎng)站運(yùn)營
“杭州保姆縱火案”代理律師：我是這樣為莫煥晶辯護(hù)的：
作者按：
“杭州保姆縱火案”昨天二審宣判，裁定維持一審判決。這個(gè)結(jié)果當(dāng)然是意料之中的，但我還是感到非常遺憾和失望。
我認(rèn)為二審裁定說理依然是不充分的。不僅如此，二審裁定為了應(yīng)對我們的辯護(hù)意見，在幾個(gè)關(guān)鍵問題的結(jié)論上相比一審判決又向前更近了一步。因其結(jié)論更近一步，其論證的基礎(chǔ)就更加薄弱。例如，二審裁定試圖論證被告人對本案嚴(yán)重結(jié)果持有故意（間接故意）心態(tài)，這明顯與事實(shí)不符，實(shí)際上，被告人當(dāng)然對于幾位被害人的死亡并非是一種無所謂的間接故意心態(tài)；例如，二審裁定僅憑零星證據(jù)就試圖推斷被害人的死亡時(shí)間，從而將被害人的傷亡責(zé)任全部推給被告人，同時(shí)摘除了消防、物業(yè)方面的責(zé)任（而一審判決至少還認(rèn)定了物業(yè)方面的責(zé)任，因此我想綠城方面會很樂于看到二審裁定的）。凡此種種問題，不一而足。
某種程度上，本案當(dāng)中的幾個(gè)當(dāng)事人正好可以代表四個(gè)方面的身份或地位：消防代表了政府方面，綠城代表了大資產(chǎn)階級，林生斌一家代表中產(chǎn)階級，莫煥晶代表城市無產(chǎn)階級。馬克思說，法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，從一審判決和二審裁定的結(jié)果及其論證來看，誠不我欺也。
另外，吳鵬彬律師和我今天接受了莫煥晶的委托，繼續(xù)擔(dān)任其死刑復(fù)核階段的辯護(hù)律師。作為辯護(hù)人，總還是要對法律，要對最高法院懷有信心和期待。謝謝大家。
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莫煥晶涉嫌放火罪、盜竊罪一案
二審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
杭州市華一律師事務(wù)所接受本案上訴人莫煥晶父親莫炳棠的委托，并經(jīng)上訴人本人確認(rèn)，指派我擔(dān)任莫煥晶涉嫌放火罪、盜竊罪一案二審階段的辯護(hù)人。接受委托之后，辯護(hù)人經(jīng)查閱案卷、會見上訴人、參加庭前會議、提交調(diào)取證據(jù)、證人出庭、重新勘驗(yàn)等申請書，現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律發(fā)表辯護(hù)意見。
作為辯護(hù)人，根據(jù)法律規(guī)定和職業(yè)倫理，我的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見。但我愿首先借此機(jī)會向本案中不幸遇難的被害人表示沉痛的哀悼，向被害人親屬表示深切的同情。我想這也符合被告人本人的意愿。
本案涉及放火罪、盜竊罪兩個(gè)罪名。
關(guān)于盜竊罪部分，鑒于被告人對一審判決所認(rèn)定的有關(guān)事實(shí)和法律適用沒有異議，根據(jù)其本人意愿，我不準(zhǔn)備就此部分發(fā)表辯護(hù)意見。以下我將集中分析一審判決中關(guān)于放火罪部分存在的事實(shí)認(rèn)定和定罪量刑問題。
一、一審判決援引、適用刑法第一百一十五條第一款對被告人定罪量刑是不適當(dāng)?shù)?，或者至少是存在重大分歧?/b>
1、刑法第一百一十五條共分兩款。第一款是：放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。第二款是：過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第二款的“過失犯前款罪的”這一表述明確排除了第一款中行為人過失的主觀狀態(tài)，也即，第一款中行為人對放火所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果只能持故意心態(tài)，第一款中所規(guī)定的結(jié)果不包括過失所導(dǎo)致的結(jié)果。著名刑法學(xué)者馬克昌、黎宏等均持此論（參見馬克昌：《百罪通論》（上卷），頁35-37，杭州大學(xué)出版社2014年；黎宏：《如何理解放火罪兩個(gè)法條之間的關(guān)系》，載《檢察日報(bào)》2005年4月7日；黎宏：《論放火罪的若干問題》，載《法商研究》2005年第3期）。國家檢察官學(xué)院郭莉教授說得更為明確：“故意+故意型結(jié)果加重犯，是指基本行為是故意，加重結(jié)果也為故意的結(jié)果加重犯，如我國《刑法》第115條第1款的放火罪，只有當(dāng)行為人對放火行為及其所造成的重傷、死亡、財(cái)產(chǎn)的重大損失等重結(jié)果均持故意時(shí)，才可適用該條加重處刑，否則即使行為人故意放火，不料（但有過失）卻發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果的場合，不能構(gòu)成結(jié)果加重犯，而只能按照失火罪定罪處罰。（參見郭莉：《結(jié)果加重犯結(jié)構(gòu)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年，頁202.）
2、一審判決并未證明被告人對本案嚴(yán)重后果持有故意心態(tài)。實(shí)際上，一審判決援引的證據(jù)也顯示，被告人的本意是想通過點(diǎn)燃書本然后再將其撲滅的行動(dòng)贏得女主人的感激，其對本案的嚴(yán)重后果不僅沒有故意心態(tài)，反而是完全反對。
3、應(yīng)該承認(rèn)，關(guān)于放火罪所涉法條（第一百一十四條、第一百一十五條第一款）的解釋和適用在理論和實(shí)踐上均存在分歧。有的學(xué)者和有的法院認(rèn)為適用第一百一十五條第一款只需行為人滿足第一百一十四條放火罪的故意心態(tài)，而無需證明對第一百一十五條第一款的嚴(yán)重結(jié)果持有故意心態(tài)。但是我們認(rèn)為，在當(dāng)下案件中并不能以存在另外的解釋可能為由徑直援引、適用刑法第一百一十五條第一款。因?yàn)榈谝唬谭ǖ谝话僖皇鍡l第二款“過失犯前款罪的”是一個(gè)明文規(guī)定，在沒有正式的司法解釋之前，從該條的文字表述和邏輯結(jié)構(gòu)上，第一百一十五條第二款顯然指，“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法（過失）致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，而第一款則當(dāng)然指“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法（故意）致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，也即將第一款理解為對嚴(yán)重結(jié)果持有故意心態(tài)最為合理。如果法律解釋、適用超出了一般人對文字字面含義的理解，意味著超出了國民的預(yù)測可能性，將會嚴(yán)重違反罪刑法定原則。第二，本案是一個(gè)死刑案件，死刑案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和法律適用標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)該具有“唯一性”“排他性”特征。因此，即便承認(rèn)本案法律解釋和適用存在理論和實(shí)踐分歧，其疑點(diǎn)和分歧利益也應(yīng)該歸于被告人。在這樣一個(gè)有全國性影響的案件中，當(dāng)刑法學(xué)家們都對有關(guān)法律解釋和適用存在重大分歧的情況下就對被告人處以極刑，我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
4、即使法官最終采納刑法第一百一十五條第一款可以包含“故意+過失”（行為人故意放火，但對發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果只有過失）以及“故意+故意”（行為人對放火行為及其所造成的嚴(yán)重結(jié)果均持故意）兩種類型犯罪的解釋，并以此對被告人定罪，那也應(yīng)意識到，上述兩種犯罪類型中，前者的主觀惡性遠(yuǎn)小于后者，在量刑上理應(yīng)加以區(qū)分和考慮。事實(shí)上，由于第一百一十五條第一款的刑罰包含了十年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩、死刑立即執(zhí)行四檔，從刑罰設(shè)置本意和量刑的合理性而言，對“故意+過失”犯罪類型的量刑一般也不應(yīng)選擇最嚴(yán)厲的一檔。
二、即便按照刑法第一百一十五條第一款也可以包含“故意+過失”犯罪類型的理解，一審判決對被告人具有放火罪犯罪故意的說理仍然是不充分的
1、放火罪犯罪故意的內(nèi)容是，行為人明知放火行為會造成對公共安全的具體危險(xiǎn)，仍希望或者放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生。前半句是說認(rèn)識因素，后半句是說意志因素。因此，法院判決需要論證以下三點(diǎn)：1）該放火行為會造成對公共安全的具體危險(xiǎn)；2）行為人明知該放火行為會造成這種危險(xiǎn)；3）行為人希望或者放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生。
需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》所規(guī)定的“確實(shí)、充分”原則，法院判決需要從正面確實(shí)、充分地論證行為人“明知”“該放火行為會造成危害公共安全的具體危險(xiǎn)”以及“希望或放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生”，而非僅僅從反面駁斥辯護(hù)人所提“莫煥晶無放火故意”的論證。因?yàn)閺恼娲_實(shí)、充分論證與從反面駁斥的實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是不同的，這個(gè)正面說理責(zé)任應(yīng)該歸于法院而非被告人、辯護(hù)人一方。
2、一審判決并未依次正面確實(shí)、充分地論證被告人具有犯罪故意的幾個(gè)因素，其論證被告人具有犯罪故意的內(nèi)容是（五）（3）一小段：“關(guān)于被告人莫煥晶所提書本點(diǎn)著后沒有明火，沒有故意引燃沙發(fā)、窗簾的辯解和辯護(hù)人所提莫煥晶無放火故意的辯護(hù)意見。經(jīng)查，案發(fā)前被告人莫煥晶通過手機(jī)搜索‘家里火災(zāi)賠償嗎’‘起火原因鑒定’‘睡到半夜家里無端著火了’‘沙發(fā)突然著火’‘放火要坐牢嗎’‘家里窗簾突然著火’‘火災(zāi)起點(diǎn)原因容易查嗎’等信息，反映其有明顯的放火預(yù)謀。莫煥晶歸案后均供認(rèn)，其起火的時(shí)間為4時(shí)55分左右，其用打火機(jī)兩次點(diǎn)書本，在第一次未點(diǎn)燃封皮后又點(diǎn)燃書的內(nèi)頁，看到書燃起火星后將書本扔在布藝沙發(fā)上，隨后沙發(fā)、窗簾被迅速引燃。故被告人莫煥晶在案發(fā)前多次搜索與放火相關(guān)的信息，案發(fā)時(shí)點(diǎn)燃書本，并將已引燃的書本扔擲在易燃物上，引發(fā)大火，顯系故意放火，辯護(hù)人所提莫煥晶無放火故意的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，本院不予采納?！?br>
3、放火罪是一種危害公共安全的具體危險(xiǎn)犯，并不是任何放火行為都一定構(gòu)成危害公共安全的具體危險(xiǎn)，一般的點(diǎn)火、放火行為和放火罪中的放火行為是兩個(gè)概念。例如在家里用火做飯、取暖，在家里、辦公室里燒毀紙張、垃圾等等。一般放火行為和放火罪中的放火行為，其根本區(qū)別，并不在于是否造成了嚴(yán)重后果，也不在于放火行為的動(dòng)機(jī)是否正當(dāng)。例如，一個(gè)人出于銷毀罪證的目的在家里焚燒信件，結(jié)果火勢沒有得到控制發(fā)生了嚴(yán)重火災(zāi)，那么是否應(yīng)該以放火罪論處呢？我想并不一定。某一放火行為是否滿足刑法上放火罪的構(gòu)成要件，尤其是否符合放火罪的犯罪故意要件，需要仔細(xì)論證。本案當(dāng)中，被告人莫煥晶的點(diǎn)火動(dòng)機(jī)當(dāng)然是不正當(dāng)?shù)?，但她的本意僅僅是想點(diǎn)燃茶幾上的書，讓火著五分鐘左右，在火不是很大的時(shí)候?qū)⑵鋼錅?，并以此向女主人邀功借錢。她的點(diǎn)火行為的目的物僅僅是茶幾上的一堆書。因此在分析被告人犯罪意圖的時(shí)候，一審判決需要正面證明點(diǎn)燃茶幾上的書會造成危害公共安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。需要注意的是，這里“危害公共安全”的含義，通說認(rèn)為是“不特定多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)或其他重大公共利益”而非特定人的人身和財(cái)產(chǎn)利益。那么，茶幾上的書有多少呢？據(jù)被告人稱茶幾的材質(zhì)是實(shí)木和皮質(zhì)的，茶幾上還有一層玻璃，那究竟又是怎樣的茶幾？這些書在這樣茶幾上燃燒五分鐘會燒成什么樣子？其損害后果是否會使住宅發(fā)生危及公共安全的火災(zāi)？所有這些并未得到正面論證。的確，后來引發(fā)了火災(zāi)，但那是由于窗簾被意外引燃，而窗簾被引燃并非被告人希望或放任的。事實(shí)上，被告人發(fā)現(xiàn)窗簾點(diǎn)燃之后馬上實(shí)施了救火行為。因此判斷點(diǎn)火行為是否具有危害公共安全的危險(xiǎn)，不能以超出行為人意志之外的事實(shí)為依憑，而只能貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則，以當(dāng)事人點(diǎn)燃書本的行為為基準(zhǔn)。
4、一審法院沒有正面論證被告人明知“點(diǎn)燃書本會產(chǎn)生危害公共安全危險(xiǎn)”的認(rèn)識因素。認(rèn)識因素涉及行為人對危害結(jié)果的發(fā)生有無認(rèn)識以及認(rèn)識的程度。并無證據(jù)表明被告人早已認(rèn)識到點(diǎn)燃書本會引發(fā)一場危害公共安全的大火，實(shí)際上，被告人在實(shí)施前一直會覺得自己能夠控制起火的時(shí)長和范圍，只是由于窗簾被引燃這一意外要素的介入打亂了步驟，發(fā)生了超出認(rèn)知之外的情形。一審判決用被告人在案發(fā)前曾通過手機(jī)多次搜索有關(guān)起火內(nèi)容的事實(shí)來證明其具有明顯的放火預(yù)謀，但是第一，被告人說很多內(nèi)容是網(wǎng)頁主動(dòng)跳出來然后被告人點(diǎn)進(jìn)去閱讀的，“案發(fā)前幾天朱小貞向我要打火機(jī)，我就想到了打火機(jī)自燃的這個(gè)事情，所以我就上網(wǎng)查了，查的過程中跳出很多信息來，我就隨便點(diǎn)開來看。后來經(jīng)過查詢發(fā)現(xiàn)打火機(jī)不會自燃，所以我也就沒再想這個(gè)事情了。然后到了案發(fā)當(dāng)天晚上…那天晚上就這樣一直在想，在看手機(jī)，看到手機(jī)上的一些內(nèi)容，因?yàn)榇蚧饳C(jī)也不會自燃，后來想到家里有那么多書，要么把書點(diǎn)起來放把火，我就是這樣想到這個(gè)方法的?！钡诙缢阉鳉⑷藞D片不能推出具有殺人預(yù)謀一樣，搜索有關(guān)放火內(nèi)容也并不能當(dāng)然推出具有相應(yīng)的放火犯罪預(yù)謀。第三，搜索本身其實(shí)恰恰說明了當(dāng)事人對于放火有關(guān)知識包括其危害后果是缺乏一般認(rèn)識的，比方被告人的搜索內(nèi)容居然包含“放火要坐牢嗎”這樣的問題。第四，被告人在搜索過程中從來沒有想過要點(diǎn)燃除書之外的物品（問：按照你的想法，你上網(wǎng)搜索的時(shí)候跳出了很多條信息，那你有無想過具體如何去點(diǎn)火，點(diǎn)在什么地方？答：因?yàn)楫?dāng)時(shí)上網(wǎng)搜索的過程當(dāng)中，發(fā)現(xiàn)打火機(jī)是不會自燃的，所以我就想到用打火機(jī)去點(diǎn)火，后來看到他們家里有那么多書在，就想到用打火機(jī)去點(diǎn)書。問：你在上網(wǎng)搜索的過程當(dāng)中到底有沒有想過要點(diǎn)燃其他的物品？答：沒有。（被告人2017年7月1日供述））
5、本案當(dāng)中，被告人試圖用打火機(jī)兩次點(diǎn)一本書，以此作為引火物去點(diǎn)燃茶幾上的書這一目的物，但是目的物并未實(shí)現(xiàn)獨(dú)立燃燒。因此，即便一審判決論證了目的物的燃燒會造成危害公共安全的危險(xiǎn)，以及被告人明知點(diǎn)燃目的物的行為會發(fā)生這一危險(xiǎn)，同時(shí)希望或放任這一危險(xiǎn)的發(fā)生，那么依然還是未完成放火罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榘凑辗呕鹱铩蔼?dú)立燃燒說”的既遂通說標(biāo)準(zhǔn)，被告人在改變主意轉(zhuǎn)而救火之前，茶幾上的書并未獨(dú)立燃燒。
6、因此接下來就需要分析被告人將書本扔向沙發(fā)這一行為的評價(jià)問題。一審判決試圖用被告人“看到書燃起火星后將書本扔在布藝沙發(fā)上，隨后沙發(fā)、窗簾被迅速引燃”證明其具有放火罪的犯罪故意，但是這個(gè)表述剪裁了事實(shí)，容易讓人誤以為被告是因?yàn)榭吹綍呀?jīng)點(diǎn)燃了所以就故意將它扔在了沙發(fā)上。但是事實(shí)上是，被告人認(rèn)為這本書并未被點(diǎn)燃或者點(diǎn)不著，因此她在扔書之后就轉(zhuǎn)身尋找其他的引火物了，她也根本沒有點(diǎn)燃沙發(fā)或窗簾的故意。（問：“那你將點(diǎn)著的書本扔到這個(gè)布藝沙發(fā)上，會產(chǎn)生什么后果？”“答：當(dāng)時(shí)我認(rèn)為這本書是沒有被我點(diǎn)著的，所以我扔到沙發(fā)上是不要緊的”（2017年6月22日）；“但這本書的封面是很硬了，我點(diǎn)了一下只起了一點(diǎn)點(diǎn)火，我以為這本書點(diǎn)不著，就把這本書仍在了沙發(fā)上，想再去另外找一本軟一點(diǎn)的書來點(diǎn)”（2017年6月23日）；“當(dāng)時(shí)我只看到我點(diǎn)過的這本書只有一點(diǎn)小火，我以為它是著不起的，所以就扔掉了，是隨便扔的，扔在了邊上的沙發(fā)上”（2017年6月26日）；“所以我當(dāng)時(shí)覺得這本書點(diǎn)不著，起不了火，我就隨手將這本被我點(diǎn)過的書扔在靠陽臺的那個(gè)沙發(fā)上了?！保?017年6月27日）；）根據(jù)被告人先后多次的穩(wěn)定供述可以發(fā)現(xiàn)：第一，她對書本是否點(diǎn)燃以及能否著起來是不明知的；第二，她對將書本扔在沙發(fā)上可能造成的后果是不明知的，更加沒有想到會危及公共安全；第三，并無證據(jù)表明她對點(diǎn)燃沙發(fā)持希望或者放任的心態(tài)。需要特別指出的是，一審判決認(rèn)定該沙發(fā)是布藝沙發(fā)的事實(shí)是錯(cuò)誤的。實(shí)際上，按照林生斌的陳述，家里的沙發(fā)材質(zhì)“靠窗戶的杭州發(fā)是實(shí)木加布藝的，東邊的這個(gè)杭州發(fā)是實(shí)木加真皮的”（林生斌2017年6月28日詢問筆錄）。而按照被告人自己的陳述，她將這本書隨手扔在沙發(fā)上的位置恰恰是在實(shí)木材質(zhì)上。關(guān)于沙發(fā)材質(zhì)的實(shí)際情況與一審判決有關(guān)“布藝沙發(fā)”的認(rèn)定相比，明顯會降低將一本僅有一點(diǎn)火星的書扔在上邊引發(fā)危害公共安全危險(xiǎn)火災(zāi)的可能，以及行為人“明知”這一危險(xiǎn)的可能。
7、接著再來分析被告人將書扔到沙發(fā)上之后的情況。一審判決的措辭“隨后沙發(fā)、窗簾被迅速引燃”仿佛是沙發(fā)先被引燃，從而與被告人投擲書本到沙發(fā)的行為關(guān)聯(lián)起來，事實(shí)上，是窗簾而非沙發(fā)被迅速引燃。然而，窗簾的引燃是出乎當(dāng)事人意料之外的。被告人除了2017年7月5日、7月12日、7月14日三次供述之外，其余11次供述均否認(rèn)對引燃窗簾持故意態(tài)度。被告人在解釋上面三次供述為何發(fā)生變化的原因時(shí)說，“我不是故意點(diǎn)燃窗簾，我只是點(diǎn)燃了書本。后來我知道他們被燒死了，公安說我是故意點(diǎn)燃窗簾，我就說我點(diǎn)著窗簾了，那時(shí)我想快點(diǎn)開庭，跟林先生道歉，我不想活了。我不想公安再連夜的提審我，我就想按照他們的意見趕快弄好，到庭上說出真相?！薄肮财疵鼘ξ艺f是我點(diǎn)著窗簾”（2018年1月26日庭前會議筆錄）退一步說，即便按照7月5日、7月12日、7月14日的供述，被告人對引燃窗簾持明知態(tài)度，可是她也不認(rèn)為這會危及公共安全，換句話說，她認(rèn)為哪怕引燃了窗簾，那也不會產(chǎn)生危害公共安全的危險(xiǎn)。她相信（雖然很可能是輕信）這種危險(xiǎn)可以避免。
8、從被告人點(diǎn)火時(shí)間、地點(diǎn)的選擇以及點(diǎn)火之后的行為來看，自始至終她并不具有希望或放任“危害公共安全危險(xiǎn)發(fā)生”的意志因素。從點(diǎn)火時(shí)間上看，她一直等到4：55分左右才去點(diǎn)火，是“因?yàn)橹煨∝懫綍r(shí)基本上是凌晨5點(diǎn)鐘起床做運(yùn)動(dòng)的，我想這個(gè)時(shí)候去點(diǎn)火，然后去救朱小貞他們，這個(gè)時(shí)間去叫醒她容易叫醒?！保ū桓嫒?017年6月26日供述）需要特別指出的是，一審判決在提到這個(gè)點(diǎn)火時(shí)間時(shí)的表述是說“凌晨時(shí)分故意放火”，有意無意的用這一時(shí)間的選擇來說明當(dāng)事人的主觀惡性程度。但是實(shí)際上，這個(gè)時(shí)間的選擇恰恰表明了被告人本意僅僅是想讓書本在女主人快起床的時(shí)候燃燒5分鐘左右，認(rèn)為此時(shí)根本不會危及女主人和孩子。從點(diǎn)火地點(diǎn)上看，起火部位是客廳西南角，離走廊有一定位置，離孩子們的房間均較遠(yuǎn)。根據(jù)被告人的供述，她之所以選擇這個(gè)位置，是因?yàn)檫@個(gè)角落靠陽臺一側(cè)，跟大門有一段距離，萬一著火的話也方便逃生。從點(diǎn)火之后被告人的表現(xiàn)來看，當(dāng)她發(fā)現(xiàn)窗簾起火并且火勢變大之后，她的態(tài)度馬上發(fā)生了轉(zhuǎn)變，很快就去救火了。
綜上所述，在被告人的認(rèn)知系統(tǒng)中，放火可以分為放“小火”和“大火”，前者是她可以控制以及不會發(fā)生嚴(yán)重后果的，后者是會產(chǎn)生嚴(yán)重后果的。她試圖先點(diǎn)燃書本然后再去滅火，但她自始至終都不認(rèn)為這會產(chǎn)生危害公共安全的具體危險(xiǎn)，也就是說，被告人的主觀方面自始至終并不具有“明知”的認(rèn)識因素。她具有點(diǎn)燃書本引發(fā)小火的故意，這一故意可能是故意毀壞財(cái)物的故意，但是從這一故意出發(fā)并不能當(dāng)然推出她相應(yīng)具有“會產(chǎn)生危害公共安全危險(xiǎn)”的放火故意。我們不妨仔細(xì)想一下被告人的主觀心態(tài)，她是希望發(fā)生一場危害公共安全的火災(zāi)嗎？她對于危害公共安全的火災(zāi)的發(fā)生是持一種無所謂的放任心態(tài)嗎？我想答案顯然是否定的。事實(shí)上，她與遇難的母親、孩子平日相處得很好，對于這個(gè)生活居住環(huán)境也一直很滿意，她當(dāng)然不愿意傷害他們，以及點(diǎn)燃房子這個(gè)居所。當(dāng)她在點(diǎn)書本的時(shí)候一直相信能夠避免發(fā)生那種危及公共安全的大火，當(dāng)她將不易點(diǎn)著的書本隨手扔向沙發(fā)的時(shí)候，她對書本是否點(diǎn)燃和能否燃起并不明知，她沒有想過點(diǎn)燃沙發(fā)或窗簾，當(dāng)然更不希望或放任某種危害公共安全的危險(xiǎn)發(fā)生。她一直覺得自己的行為不會導(dǎo)致這種危險(xiǎn)，而當(dāng)窗簾被點(diǎn)燃之后，她很快就去試圖滅火了?；仡櫥馂?zāi)發(fā)生這一過程，被告人的動(dòng)機(jī)和行為當(dāng)然值得嚴(yán)厲譴責(zé)，她也很可能具有故意毀壞財(cái)物罪或者失火罪的主觀過錯(cuò)，但她確實(shí)既不明知點(diǎn)燃書本以及將書本隨手扔到沙發(fā)的行為會產(chǎn)生危害公共安全的危險(xiǎn)，更對這一危險(xiǎn)的發(fā)生不持希望或放任的態(tài)度，因而并不具有放火罪的犯罪故意。
三、一審判決對被告人在火災(zāi)過程中的中止行為以及種種主動(dòng)積極滅火、施救行為的認(rèn)定和評價(jià)是顯失公平的
1、被告人在火災(zāi)過程中存在中止行為，雖然最終未能阻止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生，但是仍應(yīng)被納入到量刑情節(jié)之中。放火罪中的犯罪中止問題在刑法理論中并未有一致看法，主要因?yàn)殛P(guān)于放火罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)判定，尤其是刑法第一百一十五條第一款放火罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)判定存在分歧。本案當(dāng)中，法院如果以刑法第一百一十五條第一款定罪，那么就需要回答，其既遂究竟是在哪個(gè)具體時(shí)間。按照清華大學(xué)黎宏教授等學(xué)者的看法，刑法第一百一十四條可以視為放火罪的未遂形態(tài)的法條化，而第一百一十五條第一款可以視為放火罪既遂形態(tài)的法條化（參見黎宏：《如何理解放火罪兩個(gè)法條之間的關(guān)系》，載《檢察日報(bào)》2005年4月7日，劉金霞：《放火罪的犯罪中止問題研究》，載《法制與社會》2015年第9期）。按照這一觀點(diǎn)，在發(fā)生刑法第一百一十五條第一款嚴(yán)重后果之前，行為人都可能產(chǎn)生犯罪中止問題?；氐奖景?，被告人在看到窗簾被引燃之后即主動(dòng)停止了點(diǎn)火行為，轉(zhuǎn)而想去救火了，而此時(shí)尚未產(chǎn)生嚴(yán)重后果。事實(shí)上，被告人最初是想火燃燒五分鐘左右，但當(dāng)起火位置和火勢發(fā)生了變化，她馬上就主動(dòng)改變了之前的放火想法。被告人此時(shí)的舉動(dòng)符合刑法第二十四條第一款關(guān)于犯罪中止的第一種情形“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪”。退步而言，即使被告人因最終未能有效避免嚴(yán)重后果而不被認(rèn)定為犯罪中止，被告人在起火之初即已回到合法性軌道的這一中止性質(zhì)的行為也無論如何值得肯定，不應(yīng)該在判決的評價(jià)中加以忽略。實(shí)際上，根據(jù)張明楷教授的看法，“雖然有中止行為但沒有阻止結(jié)果發(fā)生的…均屬于酌定從寬處罰情節(jié)”。（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）第五版，法律出版社2016年，頁557）
2、一審判決認(rèn)定“火災(zāi)發(fā)生后，莫煥晶即逃至室外”，針對被告人及其辯護(hù)人所提莫煥晶在起火后報(bào)警、積極施救的辯解與辯護(hù)意見，其認(rèn)定和評價(jià)為：“在案證據(jù)雖然證明莫煥晶放火后有報(bào)警行為，但是其報(bào)警時(shí)距其放火已長達(dá)約15分鐘，且在其報(bào)警6分多鐘前，朱小貞及其他群眾均已報(bào)警，故其報(bào)警并無實(shí)際價(jià)值。在案證據(jù)亦證明，莫煥晶在放火前并未采取任何滅火或控制火勢的措施，放火之后也未及時(shí)對四名被害人施以援手，其所提在火勢蔓延時(shí)曾用榔頭敲擊玻璃與相應(yīng)位置玻璃無明顯敲擊痕跡的情況不符，故莫煥晶及其辯護(hù)人所提莫積極施救的辯解及辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納?！?br>
3、上述認(rèn)定和評價(jià)顯失公平。首先需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十六條第三款的規(guī)定，“不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節(jié)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。”因此，對于本案當(dāng)中被告人的積極施救行為等情節(jié)，不應(yīng)該讓被告人或辯護(hù)人一方來承擔(dān)證明責(zé)任，而應(yīng)該由法院來承擔(dān)排除的責(zé)任。換句話說，當(dāng)被告人、辯護(hù)人一方能夠提供一些初步事實(shí)和證據(jù)來證明其“有”的時(shí)候，應(yīng)該由法院一方來論證其“一定無”，否則即應(yīng)將此情節(jié)納入死刑的量刑考慮。其次，由于本案是一起涉嫌放火案件，現(xiàn)場并無其他證人，現(xiàn)場在燃燒和救火過程中也遭到很大破壞或改變，這些實(shí)際情況使得被告人很難充分自證其曾施行過某些施救行為。第三，本案能被很快偵破在很大程度與被告人的充分坦白有直接關(guān)系，但是為什么有權(quán)機(jī)關(guān)很容易就采信了其供述中那些證明其有罪或罪重的供述，而對那些證明其無罪或罪輕的供述卻設(shè)置了更高的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？一審判決對于本案被告人可能具有的從輕、減輕的證明責(zé)任分配和事實(shí)認(rèn)定是顯失公平的。
4、一審判決認(rèn)定“火災(zāi)發(fā)生后，莫煥晶即逃至室外”。但是，在火災(zāi)發(fā)生后，被告人既沒有“即”更沒有“逃”至室外。她至少做了如下事情：1）跑到洗衣房，先把一個(gè)水桶里裝著的衣服拿出來，準(zhǔn)備用水桶接水去救火；2）聽到女主人讓其報(bào)警的時(shí)候去拿自己手機(jī)報(bào)警；3）5：08分按了手動(dòng)報(bào)警器；4）在保姆房試圖將消防門打開，但是那個(gè)門打不開，就把堆放的玩具等雜物都搬開；5）想去救人，想把女孩房間衛(wèi)生間的窗門打開，但是鎖住了打不開，然后還找了榔頭去砸玻璃；6）聽到保姆房的后門外面有人，于是呼喊“著火了、著火了”，然后跑去求助，告知保安；7）試圖到1802前門去救人；8）到了一樓后試圖坐另外一部電梯到1802正門，但是消防員未讓她上電梯，同時(shí)試圖把手中的房卡給消防員幫助救援，但消防員拒絕了；9）在樓下等待的時(shí)候打電話給林生斌，打不通之后又打給其他家屬。以上事實(shí)并不僅僅只有被告人供述，而且有其他證人證言、電話報(bào)警記錄、手動(dòng)報(bào)警記錄、電梯監(jiān)控錄像等為證。
5、關(guān)于一審判決認(rèn)定的“莫煥晶在放火前并未采取任何滅火或控制火勢的措施”。第一，莫煥晶已經(jīng)想到“如果火著起來我打算用水去撲火”（2017年7月14日供述）；第二，沒有充分做好事后看起來所需的相應(yīng)滅火或控制火勢準(zhǔn)備措施，是因?yàn)樗恢闭J(rèn)為火燒不大，事實(shí)上這恰好說明了她自始至終都沒有危害公共安全的故意。
6、關(guān)于被告人在窗簾被引燃之后馬上到洗衣房用水桶裝水滅火以及用水將自己淋濕為滅火救人做準(zhǔn)備的事實(shí)，不僅有被告人的供述，還有鄰居汪立剛的證言（鄰居汪立剛證實(shí)：“我看到她頭發(fā)是濕的，鼻孔處是黑的，她手上還拿了一個(gè)榔頭?！保┫胂肟?，被告人說起火后馬上試圖用水桶打水去救火，情急之下還摔了一跤，現(xiàn)在有自己的供述，有證人在樓下看到她頭發(fā)是濕的，水桶已經(jīng)被消防人員使用過因而無法通過勘驗(yàn)現(xiàn)場來還原位置以及檢驗(yàn)DNA，那么還能讓她怎么加以證明？由于被告人的供述和辯解合乎邏輯，同時(shí)與有關(guān)證人證言已經(jīng)能夠相互印證，如果要加以否認(rèn)，其排除的責(zé)任理應(yīng)歸于法院一方。
7、關(guān)于被告人報(bào)警，一審判決說“在案證據(jù)雖然證明莫煥晶放火后有報(bào)警行為，但是其報(bào)警時(shí)距其放火已長達(dá)約15分鐘，且在其報(bào)警6分多鐘前，朱小貞及其他群眾均已報(bào)警，故其報(bào)警并無實(shí)際價(jià)值?！钡堑谝?，電話報(bào)警行為體現(xiàn)的主觀態(tài)度與客觀價(jià)值是兩回事，不能用是否具有實(shí)際價(jià)值來否定被告人報(bào)警的行為認(rèn)定和主觀態(tài)度；第二，并不能由被告人報(bào)警之前已經(jīng)有過他人報(bào)警的事實(shí)來否定被告人報(bào)警的實(shí)際價(jià)值。實(shí)際上，她在報(bào)警電話中至少明確的指出了火災(zāi)的具體地點(diǎn)以及是否有人的事實(shí)，而這對于接警人員再次確認(rèn)有關(guān)事實(shí)是有益的，否則接線員在電話里就不會向她具體詢問有關(guān)信息了；第三，一審判決遺漏了被告人5：08分按下手動(dòng)緊急報(bào)警按鈕的事實(shí)，而這對于物業(yè)方面的應(yīng)急反應(yīng)和處置做出了貢獻(xiàn)。一審判決引述的證人陳萍、劉影（小區(qū)消防員）證言恰恰說明了這一點(diǎn)：“2017年6月22日5時(shí)許，其二人在藍(lán)色錢江公寓消控室值班，發(fā)現(xiàn)2幢1單元18樓的煙感報(bào)警器和18樓戶內(nèi)緊急情況報(bào)警器先后報(bào)警，即分別用對講機(jī)呼叫巡邏報(bào)案前去查看。”
8、關(guān)于被告人的救人行為，一審判決認(rèn)定被告人“放火之后也未及時(shí)對四名被害人施以援手，其所提在火勢蔓延時(shí)曾用榔頭敲擊玻璃與相應(yīng)位置玻璃無明顯敲擊痕跡的情況不符”。第一，被告人將消防門旁堆放的玩具等雜物搬開的舉動(dòng)本身就是救人行為，事實(shí)上這也為后來消防員進(jìn)入作業(yè)創(chuàng)造了條件；第二，被告人在敲擊玻璃未果之后帶著榔頭到了樓下，這已被其他證人證言包括照片等證據(jù)證明；第三，從常理推論，在起火如此緊急的情況之下，她如果不是使用了榔頭，斷斷不可能將其帶至樓下。被告人說是專門從“洗衣間第一個(gè)柜臺的工具箱里拿出來”（2017年6月24日供述）；第五，在當(dāng)時(shí)的情形下，對于榔頭的使用不可能是敲擊釘子等等尋常用途；第六，在現(xiàn)場勘驗(yàn)人員程軒的出庭證人證言中，當(dāng)他在回答辯護(hù)人問題“有沒有注意到這個(gè)玻璃有被擊打的痕跡？”時(shí)說的是“玻璃表面附著有煙灰，把煙灰去掉以后沒有看到明顯的破碎痕跡。”請注意，這里說的是“沒有明顯的破碎痕跡”。但是訴訟代理人后來的提問是“保姆房與北房之間有一扇玻璃，你說上面沒有明顯的敲擊和破碎的痕跡？”，請注意這里他有意無意的將之前證人對是否有“破碎”的痕跡改變成了“敲擊和破碎”的痕跡，證人當(dāng)然不會注意到其中的細(xì)微區(qū)別最后回應(yīng)說“是的”。實(shí)際上，敲擊與否是事前行為，破碎與否是事后結(jié)果，勘驗(yàn)人員看到的只可能是事后，因此他在第一次回答是否敲擊的時(shí)候是謹(jǐn)慎的，說的是“沒有明顯的破碎痕跡”，這意味著兩點(diǎn)：首先，他回避了是否被擊打的問題，也就是說他不知道有沒有被擊打；其次，他說沒有明顯的破碎痕跡的同時(shí)實(shí)際上并未排除可能的不那么明顯的破碎痕跡。而一審判決在此問題上的引述是“玻璃無明顯敲擊痕跡”，這明顯有斷章取義的嫌疑。需要說明的是，一審判決之后，上城公安分局對此問題又組織了重新現(xiàn)場勘驗(yàn)，其筆錄又回到了“玻璃未見破損”的表述方式。但是，關(guān)于這次重新現(xiàn)場勘驗(yàn)至少還有兩個(gè)問題，一是從案發(fā)至重新現(xiàn)場勘驗(yàn)的2018年5月10日之間，已經(jīng)長達(dá)十個(gè)多月，現(xiàn)場包括該玻璃發(fā)生過哪些變化和改動(dòng)并不知曉，二是重新現(xiàn)場勘驗(yàn)的時(shí)間是晚上十時(shí)之后，現(xiàn)場光線是否足夠充足并不知曉。第七，敲擊并不一定能使玻璃留下明顯破碎的痕跡，是否留下痕跡取決于很多因素，例如擊打的主體，擊打人當(dāng)時(shí)的狀態(tài)，擊打的力度，擊打的角度，擊打的次數(shù)，玻璃的硬度等等，因此不能以沒有留下明顯的破碎痕跡就排除曾經(jīng)擊打的可能；第八，被告人是一名女保姆，已經(jīng)勞累一天，整夜未眠，其精神和身體狀態(tài)都處于極度疲憊和緊張的狀態(tài)，而且是在當(dāng)時(shí)如此緊急的情況之下，并且已經(jīng)摔了一跤，所有這些因素使得她完全可能在擊打之后未能留下明顯的破碎痕跡。第九，現(xiàn)場勘驗(yàn)也可能會出現(xiàn)誤差乃至差錯(cuò)，尤其因?yàn)椴ＡП砻孢€附著有大量的煙灰。這樣的例子并不少見，例如在本案當(dāng)中就有其他證據(jù)證明被告人曾經(jīng)按過手動(dòng)報(bào)警器，但DNA檢測反而未能檢出被告人留下的拭子。
9、關(guān)于被告人告知保安、消防員、被害人家屬、鄰居有關(guān)火災(zāi)信息并求助的事實(shí)。被告人供述與證人楊彥軍的證人證言能夠相互印證，被告人曾向他求助，告知他家里還有人沒有出來。被告人在火災(zāi)發(fā)生之后給林生斌打過電話，但沒有打通，后又給林生斌的家屬打了電話，告知其家里著火了。案發(fā)當(dāng)天有多名證人說被告人跟他們講過1802室內(nèi)還有四個(gè)人沒有下來，包括保安楊彥軍、趙耀、甬江社區(qū)主任向亮春、朱小貞哥哥朱慶豐、林生斌妹妹林云婷、鄰居汪立剛、徐冠華等。
10、關(guān)于被告人下樓之后依舊想上到1802室前門去救人的事實(shí)。在楊彥軍的催促之下，被告人與其一同下樓。但是被告人下樓之后并非逃離，而是仍舊希望上樓救助。下到一樓后遇到前來救火的消防員，消防員阻止其上樓，她試圖將房卡給消防員以利于救火，遭到拒絕，于是被告人只好在樓下等待。這些事實(shí)有楊彥軍、吳鋒的證言以及電梯監(jiān)控錄像加以證明。
四、被告人符合自首的認(rèn)定條件，一審判決對被告人歸案過程、如實(shí)供述罪行情節(jié)的認(rèn)定和考量并不適當(dāng)
1、一審判決認(rèn)定“火災(zāi)發(fā)生后，莫煥晶即逃至室外，報(bào)警并向他人求助，后在公寓樓下被公安機(jī)關(guān)帶走調(diào)查。”除了前面已經(jīng)指出的“莫煥晶即逃至室外”的認(rèn)定不符事實(shí)之外，被告人的歸案過程應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》，被告人符合其中的這一規(guī)定條件“根據(jù)《解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案：2.明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的?！北桓嫒酥浪藞?bào)案了，實(shí)際上她自己也報(bào)案了；被告人一直在現(xiàn)場樓下的警戒線內(nèi)等待；被告人被帶走時(shí)并無拒捕行為；被告人供認(rèn)了犯罪事實(shí)。
2、被告人行為符合“如實(shí)供述自己的罪行”的條件。被告人在自動(dòng)投案的當(dāng)天上午接受公安機(jī)關(guān)詢問時(shí)并未承認(rèn)自己放火，而是在當(dāng)天下午公安機(jī)關(guān)第一次訊問之初如實(shí)供述自己罪行的。也許正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，公安機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)為被告人不滿足自首兩個(gè)條件“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”。但是實(shí)際上，在被告人如實(shí)供述的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)雖然已經(jīng)將被告人列為犯罪嫌疑人，但是并未掌握主要犯罪事實(shí)。根據(jù)權(quán)威刑法學(xué)者的解釋，“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案時(shí)雖然沒有交待自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動(dòng)交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行?！保▍⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》（上）第五版，法律出版社2016年，頁563.）
3、在二審?fù)徶?，檢查員援引了最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》“罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案?！边@一條文，認(rèn)為公安人員在被告人的手機(jī)中發(fā)現(xiàn)了前述“打火機(jī)自燃”等等搜索內(nèi)容，因此不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。但是第一，在公安機(jī)關(guān)的受案手續(xù)中并未提到有關(guān)手機(jī)這一問題，第二，即便有關(guān)手機(jī)信息是所謂與犯罪有關(guān)的物品，依照被告人的陳述，6月22日上午民警詢問過程中曾借其手機(jī)，但是此時(shí)被告人并非嫌疑人，民警在借莫煥晶手機(jī)的過程中并無查閱她手機(jī)有關(guān)信息的權(quán)力，否則即構(gòu)成侵犯公民隱私權(quán)和通信秘密，如果公安人員以此作為受案理由，其證據(jù)獲取的合法性則存在問題。
4、通過以上分析可以得出被告人符合自首的兩個(gè)條件。退步說來，即便被告人不符合法律規(guī)定明文列出的條件“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”，其仍符合《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的兜底條款“5.其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形”
自首制度的設(shè)立系旨在通過鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案，另一方面使案件及時(shí)偵破與審判。本案當(dāng)中，被告人自始至終認(rèn)罪悔罪態(tài)度很好，同時(shí)本案現(xiàn)場遭到火災(zāi)破壞，放火過程只有被告人一人知曉，而正是由于被告人在案發(fā)當(dāng)天的如實(shí)充分供述，案件才得以很快偵破。因此在本案當(dāng)中對于自首的認(rèn)定應(yīng)該本著有利于被告人的原則，不宜過于嚴(yán)苛。
5、退步說來，即使因未能滿足全部條件最終未能認(rèn)定為自首的，被告人仍符合其中部分條件，而這屬于酌定量刑情節(jié)。張明楷教授指出，“符合法定從寬處罰情節(jié)的部分條件的，如雖然投案但不符合自首條件的…均屬于酌定從寬處罰情節(jié)?！保▍⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》（上）第五版，法律出版社2016年，頁557）
6、一審判決僅僅將被告人認(rèn)定為坦白，但是同時(shí)又認(rèn)為不足以對其從輕處罰。需要強(qiáng)調(diào)的是，坦白是法定量刑情節(jié)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》，對具有法律規(guī)定“可以”從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的被告人，如果沒有其他特殊情節(jié)，原則上依法從寬處理；對具有酌定從寬處罰情節(jié)的也依法予以考慮。在本案當(dāng)中，一審判決如果未能從寬處理，則需要具體論證“其他特殊情節(jié)”，因?yàn)榉缸锖蠊麡O其嚴(yán)重等情節(jié)已經(jīng)通過刑法第一百一十五條第一款的法條選擇進(jìn)行了評價(jià)。
綜上，我們認(rèn)為，被告人符合自首的兩個(gè)條件。即便最終未能認(rèn)定為自首，其部分條件仍屬于法院量刑的酌定情節(jié)。同時(shí)，一審判決對于不予考慮坦白的量刑情節(jié)說理并不充分。
五、一審判決對物業(yè)、消防責(zé)任與本案嚴(yán)重后果之間因果關(guān)系的認(rèn)定是說理不充分乃至不合邏輯的
1、在刑法理論中，當(dāng)案件存在介入因素時(shí)，一般來說需要考慮四個(gè)方面的因素：1）行為人的實(shí)行行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性大?。?）介入因素異常性大??；3）介入因素對結(jié)果發(fā)生的作用大??；4）介入因素是否屬于行為人的管轄范圍。具體到介入第三者行為的時(shí)候又有一些特別的規(guī)則：1)被告人實(shí)施危險(xiǎn)行為后，介入了有義務(wù)防止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的第三者的行為時(shí)，如果第三者能夠防止但沒有防止危險(xiǎn)，不能將結(jié)果歸屬于被告人的行為；2）被告人的前行為與第三者的介入行為均對結(jié)果的發(fā)生起決定性作用的，應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于二者。（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）第五版，法律出版社2016年，頁190-192.）以此理論框架來衡量本案，一審判決至少應(yīng)該論證如下問題：1）被告人的行為對最后嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性大小及其概率如何；2）物業(yè)、消防的種種問題，例如消火栓泵未能及時(shí)啟動(dòng)、供水管網(wǎng)壓力沒有上升這些關(guān)鍵因素是不是一個(gè)正常事件，其概率高低如何；3）物業(yè)、消防在應(yīng)對處理災(zāi)情中的法定義務(wù)是什么；4）如果物業(yè)消防供水設(shè)施正常、安全管理措施較好落實(shí)、消防規(guī)范得力，其防止危害結(jié)果發(fā)生的概率如何，等等。而一審判決根本并未正面論述以上問題，而是在簡單陳述事實(shí)之后徑直得出了“不足以阻斷莫煥晶本人放火犯罪行為與造成嚴(yán)重危害人身、財(cái)產(chǎn)安全犯罪后果之間的因果關(guān)系”的結(jié)論。
2、關(guān)于介入因素與嚴(yán)重后果之間因果關(guān)系的恰當(dāng)論證框架，可以再舉兩個(gè)刑法理論中的常見案例。例一：A以殺人故意對B實(shí)施暴力，導(dǎo)致B遭受瀕臨死亡的重傷。A在醫(yī)院接受治療時(shí)，醫(yī)生存在一定過失，未能挽救B的生命。這屬于前行為與介入因素（醫(yī)生的過失）共同導(dǎo)致死亡結(jié)果，因此A的行為與B的死亡之間存在因果關(guān)系。但是如果醫(yī)生存在重大過失，則可以認(rèn)為介入因素具有獨(dú)立性，切斷了前行為與結(jié)果的因果關(guān)系。（參見羅翔：《羅翔講刑法》，中國政法大學(xué)出版社2017年，頁52.）例二：甲傷害乙后，警察趕到了現(xiàn)場。警察在將乙送往醫(yī)院的途中車輛出故障，導(dǎo)致乙失血過多死亡的，不得將乙的死亡歸屬于甲的行為。（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）第五版，法律出版社2016年，頁192.）以上兩個(gè)例子與本案都有相似性，被告人引起了火災(zāi)，但是火災(zāi)的嚴(yán)重結(jié)果與介入第三者是否具有因果關(guān)系，以及第三者的行為能否切斷被告人與嚴(yán)重結(jié)果之間的因果關(guān)系，至少需要討論三個(gè)方面的因素：第一，第三者是否具有防止有關(guān)危險(xiǎn)擴(kuò)大的法定義務(wù)；第二，第三者履行法定義務(wù)的過程是否有過錯(cuò)；第三，如果有過錯(cuò)，這一過錯(cuò)程度如何，是否構(gòu)成重大過失。
3、關(guān)于物業(yè)公司和消防部門是否具有防止有關(guān)危險(xiǎn)擴(kuò)大的法定義務(wù)。物業(yè)公司的有關(guān)義務(wù)既有基于合同的義務(wù)，也有基于法律的義務(wù)，而消防部門的法定義務(wù)則是基于法律的義務(wù)。需要特別指出的是，物業(yè)公司、消防部門雖然與醫(yī)院一樣都負(fù)有救助和防止某種危害結(jié)果擴(kuò)大的法定義務(wù)，但人們對于醫(yī)院尚具有較大的選擇性，而小區(qū)居民在發(fā)生火災(zāi)的某個(gè)具體時(shí)間卻無法選擇物業(yè)公司或消防部門，因而物業(yè)公司、消防公司的法定義務(wù)和合同義務(wù)更具有不可推卸的屬性，以及，當(dāng)其存在過錯(cuò)時(shí)具有更大的可譴責(zé)性。
4、關(guān)于物業(yè)公司、消防部門在履行法定義務(wù)、合同義務(wù)的過程中是否具有過錯(cuò)以及過錯(cuò)大小的問題。一審判決否認(rèn)了消防部門存在問題，但是這一認(rèn)定并未回應(yīng)和解釋許多事實(shí)。例如，在案證據(jù)顯示，消防人員稱知道起火房間內(nèi)有人被困，但現(xiàn)場多名證人，包括朱小貞的哥哥朱慶豐、鄰居葛飛宇、徐冠華等均證實(shí)當(dāng)他們詢問消防人員樓上是否有人時(shí)，得到的答案是沒有或者不知道。其中，朱慶豐講到大約到了6：20-6：30左右，其對一個(gè)從樓上下來的消防員講樓上還有人，這個(gè)消防員才拿起對講機(jī)對樓上的隊(duì)友呼叫“樓下有人反映樓上房間還有人”。這說明消防對被困人員的搜救是此后才開始的，這與消防員趙鵬的證言基本吻合（趙鵬講到其6：40分到樓上滅火時(shí)接到隊(duì)長的指令說房間里有人，叫其進(jìn)入房間一起將房間里的人轉(zhuǎn)移）。
5、一審判決認(rèn)定的“火災(zāi)撲救時(shí)間延長，與案發(fā)小區(qū)物業(yè)消防安全管理落實(shí)不到位、應(yīng)急處置能力不足及消防供水設(shè)施運(yùn)行不正常，致使供水管網(wǎng)壓力無法滿足滅火需求有一定關(guān)聯(lián)。”本身是一個(gè)含糊其辭的說法。在一個(gè)災(zāi)情大小與著火時(shí)間長短直接相關(guān)的問題上，可以說，撲救時(shí)間延長本身就意味著被困人員生還概率的降低以及房屋毀損面積的擴(kuò)大。關(guān)于被害人的死亡時(shí)間，有關(guān)鑒定意見并未給出明確結(jié)論。然而醫(yī)護(hù)人員董其峰的證言顯示，6歲的林青潼，在7點(diǎn)10分左右上車后，心電圖開始的檢測顯示一條直線，而在心肺復(fù)蘇5分鐘之后，已經(jīng)感覺有了心率。這說明是否延長了撲救時(shí)間與是否會發(fā)生本案嚴(yán)重后果之間具有某種等價(jià)關(guān)系。也就是說，當(dāng)一審判決承認(rèn)火災(zāi)撲救關(guān)系與案發(fā)小區(qū)物業(yè)消防種種問題有一定關(guān)聯(lián)的時(shí)候，其實(shí)就相當(dāng)于承認(rèn)本案嚴(yán)重后果與案發(fā)小區(qū)物業(yè)消防種種問題有一定關(guān)聯(lián)。
6、一審判決承認(rèn)“火災(zāi)撲救時(shí)間延長，與案發(fā)小區(qū)物業(yè)消防安全管理落實(shí)不到位、應(yīng)急處置能力不足及消防供水設(shè)施運(yùn)行不正常，致使供水管網(wǎng)壓力無法滿足滅火需求有一定關(guān)聯(lián)?！钡粚徟袥Q似乎不認(rèn)為這個(gè)“有一定關(guān)聯(lián)”是因果關(guān)系。因?yàn)橐粚徟袥Q同時(shí)又認(rèn)為被告人“其放火行為與犯罪后果之間存在直接的因果關(guān)系，依法應(yīng)對全部后果承擔(dān)刑事責(zé)任?！边@一論證是不合邏輯的。第一，即便物業(yè)、消防的問題不足以阻斷被告人與案件后果之間的因果關(guān)系，那也不能由此簡單推出物業(yè)、消防的問題與案件后果之間沒有因果關(guān)系；第二，既然一審判決承認(rèn)了物業(yè)種種問題與案件后果之間“有一定關(guān)聯(lián)”，那么事實(shí)上是承認(rèn)了某種因果關(guān)系，否則“有一定關(guān)聯(lián)”又是一種什么關(guān)系？第三，既然被告人與物業(yè)、消防方面都與案件后果存在因果關(guān)系，那么為什么被告人“依法應(yīng)對全部后果承擔(dān)刑事責(zé)任”？依的是什么法？第四，固然，因果關(guān)系的判定與刑事責(zé)任的承擔(dān)是兩個(gè)問題，但是如果存在“多因一果”的情形，被告人理應(yīng)可以因此獲得減輕其罪責(zé)和處罰的量刑利益。
六、從放火罪的司法實(shí)踐，尤其是浙江省高級人民法院曾經(jīng)審理的郭兼善涉放火、合同詐騙罪一案來看，本案一審判決的量刑偏重
1、胡瑋律師曾在一篇討論本案的文章中列舉了放火罪致人死亡造成嚴(yán)重后果的六個(gè)放火罪案例，（胡瑋：《莫煥晶的罪與罰——以刑法法條和司法實(shí)踐中致人死亡的放火罪量刑案例為視角》，載于作者新浪博客）其簡略案情和量刑處罰如下：
案例一：C某盜竊、放火案（案號：（2016）蘇10刑初22號，判決法院：浙江省杭州市中級人民法院）【犯罪后果】：兩人死亡（其中一人是8歲未成年人），四人受傷，另有嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失?！痉ㄔ毫啃獭浚簺Q定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金，另限制減刑。
案例二：G某放火案（案號：（2014）魯刑二復(fù)字第13號，核準(zhǔn)法院：浙江省高級人民法院）【犯罪后果】：父女兩人死亡（其中一人是4歲未成年人），后續(xù)引發(fā)被害人家屬一人在兩天后自殺，前述死亡三人系一家三口。另有財(cái)產(chǎn)損失?！痉ㄔ毫啃獭浚号刑幩佬?，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并限制減刑；并判處刑事附帶民事賠償經(jīng)濟(jì)損失合計(jì)約6萬余元。
案例三：S某放火案（案號：（2013）宜刑初字第00029號，判決法院：浙江省安慶市中級人民法院）【犯罪后果】：五人死亡（其中三人是未成年人），另有嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失?！痉ㄔ毫啃獭浚号刑幩佬?，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。
案例四：T某放火案（案號：（2015）魯刑三復(fù)字第2號，核準(zhǔn)法院：浙江省高級人民法院）【犯罪后果】：一人死亡，一人重傷，另有財(cái)產(chǎn)損失?！痉ㄔ毫啃獭浚号刑幩佬?，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，限制減刑；并判令賠償附帶民事訴訟原告人物質(zhì)損失15萬余元。
案例五：Q某放火案（案號：（2014）贛刑三復(fù)字第7號，核準(zhǔn)法院：浙江省高級人民法院）【犯罪后果】：兩人死亡，兩人傷殘，另有財(cái)產(chǎn)損失?！痉ㄔ毫啃獭浚号刑幩佬蹋徠诙陥?zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并限制減刑。
案例六：L某放火案（案號：（2017）浙刑終267號，核準(zhǔn)法院：浙江省高級人民法院）【犯罪后果】：一人死亡，另有財(cái)產(chǎn)損失?！痉ㄔ毫啃獭浚号刑幩佬?，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。并判決被告人賠償附帶民事訴訟兩原告人經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣30萬元。
2、上述案例表明，在致人死亡造成嚴(yán)重后果的放火罪案例當(dāng)中，并非一定要對被告人處以死刑立即執(zhí)行。不過，可能有人會說，以上案例都沒有本案當(dāng)中的后果嚴(yán)重，那么可以再舉一個(gè)案例，是浙江省高級人民法院2014年7月15日終審裁定的郭兼善涉放火、合同詐騙罪一案（2014浙刑一終字第124號）。
根據(jù)該案裁定書提供的信息，杭州市中級人民法院原判（一審判決）認(rèn)定：2009年5月至2011年2月，被告人郭兼善為發(fā)泄心中苦悶，先后39次在杭州市越城區(qū)、柯橋區(qū)、杭州市蕭山區(qū)等地，采用打火機(jī)點(diǎn)燃雜物的方式放火，燒毀多處房屋及屋內(nèi)物品，并致4人死亡。經(jīng)估價(jià)，被燒毀房屋合計(jì)價(jià)值人民幣172萬余元。原判還認(rèn)定，被告人郭兼善為實(shí)施詐騙，于2009年7月成立杭州縣志同針紡織有限公司。2010年3月至4月，被告人郭兼善以杭州縣志同針紡織有限公司的名義，先后二次誘騙杭州縣天水紡織品有限公司的王某與其簽訂購銷合同，以先支付部分貨款、余款不付的手段先后從王某處騙取布匹，合計(jì)價(jià)值857326.18元，僅支付貨款270000元，實(shí)際騙得布匹價(jià)值人民幣587326.18元。被告人郭兼善將所騙得布匹低價(jià)銷贓后錢款用于償還個(gè)人賭債。原判根據(jù)上述事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，作出如下刑事附帶民事判決：一、被告人郭兼善犯放火罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣五萬元。
浙江省高級人民法院在認(rèn)定本案“本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”之后的最終裁定為：本院認(rèn)為，被告人郭兼善故意縱火焚燒公私財(cái)物達(dá)數(shù)十次，致四人死亡，并使公私財(cái)物遭受重大損失；又以非法占有為目的，在簽訂和履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已分別構(gòu)成放火罪和合同詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人郭兼善罪行極其嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣，社會危害性極大，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。鑒于本案主要犯罪事實(shí)系郭兼善坦白，故對其可予從輕處罰。原判對其的處罰已體現(xiàn)從輕。被告人上訴提出要求改判的理由不能成立，不予采納。原判定罪和適用法律正確，量刑和民事判賠適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第一百一十五條第一款、第二百二十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第五十七條第一款、第六十四條、第三十六條第一款，《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。
3、對比郭兼善案與莫煥晶案，我們可以發(fā)現(xiàn)，第一，從危害結(jié)果來看，郭兼善案放火致4人死亡以及燒毀房屋合計(jì)價(jià)值人民幣172萬余元。莫煥晶案放火也是致4人死亡，以及房屋損失2577052元；第二，從導(dǎo)致危害結(jié)果的原因來看，郭兼善案不存在第三者行為的介入因素，而莫煥晶案存在物業(yè)、消防的介入因素；第三，從犯罪動(dòng)機(jī)來看，郭兼善是為了發(fā)泄苦悶，莫煥晶是為了滅火邀功向女主人借錢；第四，從犯罪主體的習(xí)慣來看，郭兼善與莫煥晶都有賭博的習(xí)慣；第五，從犯罪的主觀方面來看，郭兼善對于嚴(yán)重后果是持有故意的心態(tài)，而莫煥晶對嚴(yán)重后果持反對心態(tài)；第六，從涉案其他罪名的有無來看，郭兼善另涉合同詐騙罪，莫煥晶另涉盜竊罪；第七，從放火之后的行為來看，郭兼善是逃匿，而莫煥晶是積極主動(dòng)滅火救人；第八，從歸案過程來看，郭兼善是被動(dòng)歸案，莫煥晶是主動(dòng)歸案；第九，從認(rèn)罪悔罪態(tài)度來看，郭兼善并未認(rèn)罪悔罪，而莫煥晶是真誠認(rèn)罪悔罪；第十，從坦白的認(rèn)定來看，郭兼善和莫煥晶都被認(rèn)定為坦白；以及，最為重要的，最后，郭兼善被執(zhí)行無期徒刑，而莫煥晶一審判決是死刑立即執(zhí)行。
4、我國不是判例法國家，各級法院并無遵循先例的法定義務(wù)。但是，我國又是單一制國家，在相似案件中執(zhí)行相似的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，既是國家法制統(tǒng)一的要求，也是法律面前人人平等原則的要求。事實(shí)上，最高人民法院近些年來頒布一系列指導(dǎo)性案例以及量刑指導(dǎo)意見，也致力于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》所涉雖然并未包括死刑，但是其中體現(xiàn)的量刑規(guī)范化思想也理應(yīng)適用于死刑案件：“一4.量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時(shí)期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。”本案與郭兼善案都發(fā)生于浙江省，法院層級相同，其案情相似，其從寬量刑情節(jié)本案被告人要遠(yuǎn)多于郭兼善。所謂“舉重以明輕”，既然郭兼善被判無期徒刑，那么本案被告人又當(dāng)如何？
綜上所述，我們論證了六個(gè)方面的內(nèi)容：一、一審判決援引、適用刑法第一百一十五條第一款對被告人定罪量刑是不適當(dāng)?shù)?，或者至少是存在重大分歧的；二、即便按照刑法第一百一十五條第一款也可以包含“故意+過失”犯罪類型的理解，一審判決對被告人具有放火罪犯罪故意的說理仍然是不充分的；三、一審判決對被告人在火災(zāi)過程中的中止行為以及種種主動(dòng)積極滅火、施救行為的認(rèn)定和評價(jià)是顯失公平的；四、被告人符合自首的認(rèn)定條件，一審判決對被告人歸案過程、如實(shí)供述罪行情節(jié)的認(rèn)定和考量并不適當(dāng)；五、一審判決對物業(yè)、消防責(zé)任與本案嚴(yán)重后果之間因果關(guān)系的認(rèn)定是說理不充分乃至不合邏輯的；六、從放火罪的司法實(shí)踐，尤其是浙江省高級人民法院曾經(jīng)審理的郭兼善涉放火、合同詐騙罪一案來看，本案一審判決的量刑偏重。可以發(fā)現(xiàn)，一審判決在定罪和量刑上都存在相當(dāng)問題，有關(guān)事實(shí)認(rèn)定和法律適用并未達(dá)到“確實(shí)、充分”的程度，更加沒有達(dá)到死刑案件所需的“唯一性”“排他性”標(biāo)準(zhǔn)。
尊敬的審判長、審判員，不可否認(rèn)，本案后果的確非常嚴(yán)重，但也應(yīng)同時(shí)考慮到，物業(yè)、消防方面的種種問題與最后的嚴(yán)重后果之間存在著因果關(guān)系。同時(shí)，被告人莫煥晶對于嚴(yán)重后果并未持故意心態(tài)，甚至持完全反對的心態(tài)；她自始至終既不明知點(diǎn)燃書本以及將書本隨手扔到沙發(fā)的行為會產(chǎn)生危害公共安全的危險(xiǎn)，更對這一危險(xiǎn)的發(fā)生不持希望或放任的態(tài)度；她在起火后馬上改變了之前的念頭，轉(zhuǎn)而積極報(bào)警、施救；其后一直在案發(fā)樓下警戒線內(nèi)等候，主動(dòng)歸案并如實(shí)供述，對公安機(jī)關(guān)很快偵破案件起到了決定性作用；她真誠認(rèn)罪悔罪，甚至在庭審最后陳述階段表達(dá)了死后捐獻(xiàn)人體器官的良好愿望。綜合來看，被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都非常低。根據(jù)我國寬嚴(yán)相濟(jì)、少殺慎殺的司法政策以及浙江省審理郭兼善放火罪案等司法實(shí)踐，對被告人莫煥晶遠(yuǎn)未到立即執(zhí)行死刑的程度。
被告人莫煥晶本身的命運(yùn)也是可憐可憫的。她出生之時(shí)母親因難產(chǎn)而離世，父親重新組建家庭，可她總覺得自己是局外人。她在這樣的環(huán)境中自卑、膽怯地長大。她為了排遣苦悶學(xué)會了打麻將、賭博，又曾因借高利貸被債主非法拘禁七八天。她結(jié)婚生子離婚，逃離家鄉(xiāng)。她在杭州遇到了待她很好的女主人，度過了人生中第二段自己覺得很美好的歲月（另外一段是新婚燕爾之時(shí)），然后終因一念之差眼睜睜地看著事情失控，造成了無可挽回和彌補(bǔ)的結(jié)局，悔恨不已。
尊敬的各位法官，殺死莫煥晶并不會讓幾位被害人復(fù)生，而只是讓我們在所謂報(bào)應(yīng)正義的旗幟下又平添一個(gè)生命。然而，如果一審判決在事實(shí)認(rèn)定和定罪量刑方面本身就充滿諸多含混不清之處，那維持一審判決只不過是以報(bào)應(yīng)正義之名錯(cuò)殺一個(gè)罪不至死的小人物，然后仿佛以為我們的消防、物業(yè)、公共安全等等大問題會因此而變好，世界因此而太平。
法諺有云，“正義就是給予每個(gè)人應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望?！睂τ诒景副桓嫒四獰ňВㄟ^前面的分析，我想死刑立即執(zhí)行并非是她應(yīng)得的，而維持含混草率的一審判決并不符合正義原則。若能留其一命，既可彰顯法理，又能體現(xiàn)慈悲，同時(shí)也有利于提醒人們?nèi)ヅΩ纳乒舶踩写嬖诘姆N種問題。職是之故，懇請諸位法官認(rèn)真考慮我的辯護(hù)意見。謝謝！
辯護(hù)人：杭州市華一律師事務(wù)所
仝宗錦律師
2018年5月17日
轉(zhuǎn)自法律前線，作者：仝宗錦律師
編輯：王蕭東丨 版式：王蕭東
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