網(wǎng)站建設(shè)若干版權(quán)問題研究

時間：2023-09-28 02:12:01 | 來源：網(wǎng)站運營

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網(wǎng)站建設(shè)若干版權(quán)問題研究：網(wǎng)站建設(shè)若干版權(quán)問題研究

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網(wǎng)站建設(shè)若干版權(quán)問題研究-經(jīng)驗交流-中國掃黃打非網(wǎng)

網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的版權(quán)諸多爭議一直為人們所關(guān)注，因此國際組織及世界各國紛紛制定法律政策以解決這些爭議，我國也不例外。本文主要分析wipo及歐美等國家的作法及趨勢，比較我國現(xiàn)行法律、司法解釋與其異同之處。在這一基礎(chǔ)上，本文結(jié)合中國近幾年來的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件審判實踐，探討網(wǎng)站建設(shè)（包括商業(yè)網(wǎng)站及個人網(wǎng)站）中的若干版權(quán)問題，如作品的數(shù)字化、網(wǎng)頁的保護(hù)、網(wǎng)站作品的使用許可、合理使用、鏈接使用等。

關(guān)鍵詞：版權(quán)　網(wǎng)絡(luò)法律　網(wǎng)站建設(shè)

網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的版權(quán)諸多爭議可以說是由來已久，并在世界范圍內(nèi)引起了各國的關(guān)注，導(dǎo)致了一系列法律文件的出臺。重要的文件有世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年12月主持締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》 ，美國1998年10月通過的《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》（digital millennium copyright act,下文簡稱“dmca”）以及歐盟于2001年4月9日通過的《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會的版權(quán)和有關(guān)權(quán)若干方面的指令》 (以下簡稱“歐盟版權(quán)指令”)。而我國，雖然著作權(quán)法尚未針對網(wǎng)絡(luò)時代進(jìn)行正式修訂，但《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“最高院解釋”）已經(jīng)先行出臺。在上述的大背景下，本文試圖分析中國近幾年來的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件，探討網(wǎng)站建設(shè)（包括商業(yè)網(wǎng)站及個人網(wǎng)站）中的若干版權(quán)問題。

作品的數(shù)字化

網(wǎng)站上使用的作品為數(shù)字化的作品，而數(shù)字化這一過程具有什么法律性質(zhì)，對原著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)有何影響，在幾年前還是爭論不休的問題。如今看來，世界范圍內(nèi)對數(shù)字化作品應(yīng)依著作權(quán)法保護(hù)基本有了定論，因為原作品被直接數(shù)字化后，改變的只是作品的存在形式，并不使原作品喪失“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”，也不產(chǎn)生新的作品，因此，該數(shù)字化作品的著作權(quán)仍由原作品的著作權(quán)人享有。至于直接以數(shù)字化形式創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)應(yīng)視同傳統(tǒng)作品。這一點，wipo條約、美國、歐盟立法及其司法實踐均已確認(rèn)，而我國雖然沒有在著作權(quán)法中對這一點明文規(guī)定，但法院在“王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司”一案中給出了明確答案，并為后來的最高院解釋所確認(rèn)。 但是，將作品數(shù)字化予以傳播是一種什么樣的權(quán)利，各國規(guī)定不完全相同。美國在“白皮書” 中提出以“發(fā)行權(quán)”來涵蓋這種作品的數(shù)字化傳播，而歐盟則在其“綠皮書” 中新創(chuàng)了“向公眾傳播權(quán)”，在1996年wipo制定條約時，歐盟的提法由于其模糊性 為大多數(shù)國家所接受，得以納入wipo兩條約。歐盟在最近通過的版權(quán)指令第三條中沿用了wipo的定義，除此之外，還在第二條規(guī)定了復(fù)制權(quán)（包括暫時復(fù)制），在立法上明文確認(rèn)了wipo版權(quán)條約第1條第4款的議定聲明 。而美國的dmca，則干脆沒有規(guī)定類似“向公眾傳播權(quán)”這種概念，認(rèn)為其原有的關(guān)于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)的規(guī)定可以適用于數(shù)字環(huán)境 。 上述“向公眾傳播權(quán)”這一概念，則還沒有反映到我國的立法中來。對于作品的數(shù)字化，諸多觀點中以“復(fù)制論”占主流，有學(xué)者還提出，數(shù)字化權(quán)是復(fù)制權(quán)的下位階概念，而不是與其并列的一種權(quán)利類型 。照這種提法，似乎在我國著作權(quán)法修訂時只要在第五十二條的復(fù)制行為中加上“數(shù)字化”幾個字就可以解決現(xiàn)有的許多糾紛。筆者認(rèn)為，單單以“復(fù)制”一詞來涵蓋作品網(wǎng)上傳播是不夠的，我國立法也應(yīng)當(dāng)引進(jìn)“向公眾傳播權(quán)”。這不僅僅是為了與國際條約接軌。在筆者看來，“向公眾傳播權(quán)”是一個法律上具有彈性的概念，具有技術(shù)中性的特點，不僅包含了數(shù)字化技術(shù)，而且包含將來可能出現(xiàn)的其他技術(shù)。另外，假如將“數(shù)字化”從屬于“復(fù)制”，那么，許多原有的授權(quán)合同如作者授權(quán)出版社“復(fù)制”使用某一作品，就必須解釋為包括將作品上網(wǎng)傳播、制成cd-rom出售等一系列權(quán)利，這在筆者看來對作者是極不公平的，因為這種解釋完全脫離了當(dāng)事人雙方的締約背景及目的。應(yīng)當(dāng)注意的是，在修訂著作權(quán)法時，將數(shù)字化納入復(fù)制，只是一種立法上的技術(shù)改動，而給著作權(quán)人創(chuàng)設(shè)一類新權(quán)利“向公眾傳播權(quán)”，則需要慎重。這就使我們不難理解為什么最高院解釋只是規(guī)定：“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利”，而回避了給作品網(wǎng)絡(luò)傳播定性。這是非常明智的，因為我國是成文法國家，不能象英美法國家那樣用判例來及時回應(yīng)技術(shù)的新發(fā)展，不得不依靠靈活的司法解釋作為補充。但這只是一種權(quán)宜之計，筆者認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)“向公眾傳播權(quán)”，應(yīng)經(jīng)過人大及其常委會的討論及表決通過。

網(wǎng)頁的保護(hù)

明確了數(shù)字化作品受到法律保護(hù)之后，我們再來探討網(wǎng)站的重要組成部分--網(wǎng)頁應(yīng)當(dāng)受到什么保護(hù)。網(wǎng)頁相類似引發(fā)的著作權(quán)糾紛在中國時有發(fā)生，比較典型的有瑞得（集團(tuán)）公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、e龍公司訴“搜狐”抄襲案、杭州東方網(wǎng)訴杭州夢幻公司案。這就對網(wǎng)頁的法律保護(hù)提出了許多問題。網(wǎng)頁并不是一個法律上的概念。一篇或多篇文章可以組成網(wǎng)頁，但現(xiàn)實生活中，網(wǎng)頁往往是圖文并茂的--由文字、圖形、甚至音頻、視頻等一些多媒體信息組成。對于單獨由文章組成的網(wǎng)頁，假如網(wǎng)站對這些文章?lián)碛兄鳈?quán)或者是專有使用權(quán)(作者授權(quán)許可的問題將在下文討論)，則在被侵權(quán)時較為容易主張自己的權(quán)利。但是，對于由文字與圖形組成、具有一定版式的網(wǎng)頁，如何用版權(quán)法予以保護(hù)，則是一個值得探討的問題。假如這一網(wǎng)頁是某網(wǎng)站原封不動地從傳統(tǒng)刊物某一版面上掃描而來，那么即使該網(wǎng)站是第一個掃描者，付出了許多人力物力，該網(wǎng)站也得不到保護(hù)，因為這種數(shù)字化過程中并不具有原創(chuàng)性，反而有可能構(gòu)成侵權(quán)(排除合理使用的情況)。假如該網(wǎng)頁是由網(wǎng)站自行選取材料(包括取得授權(quán)的材料及不收版權(quán)保護(hù)的材料)，經(jīng)過制作者的智力創(chuàng)作形成，則筆者認(rèn)為這種網(wǎng)頁可以作為匯編作品(compilation) 受到版權(quán)法的保護(hù)(當(dāng)然不排除對頁面元素分項保護(hù)的可能性)。對于匯編作品，世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約第5條沿用了世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(簡稱trips協(xié)議)第10條第2款的用語，規(guī)定：“數(shù)據(jù)庫或其他資料的匯編，無論采用何種形式，只要由于其內(nèi)容的選擇或編排構(gòu)成智力創(chuàng)作，其本身即受到保護(hù)?！?但應(yīng)注意的是，在中國著作權(quán)法中，并沒有出現(xiàn)“匯編作品”這一概念，有學(xué)者認(rèn)為，我國著作權(quán)法中的“編輯作品”即為“匯編作品” 。但是，在杭州市中級人民法院一審審結(jié)的杭州天天同凈飲品有限公司（以下簡稱天天同凈）訴杭州英特科技有限公司（以下簡稱英特科技）網(wǎng)頁確權(quán)案中，法院則對編輯作品與匯編作品進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為：“編輯本身是不能改變作品所表達(dá)的思想和表達(dá)形式的，編輯行為不是對作品的再創(chuàng)作，而本案中“英特科技”對部分作品性質(zhì)和非作品性質(zhì)的信息材料的選材和編排，已體現(xiàn)出智力勞動的獨創(chuàng)性，故本案雖有部分編輯作品的法律特征，但仍不能視為編輯作品。” 法院隨后引用了trips的規(guī)定，提出“將非作品性質(zhì)的信息加以匯編而形成的匯編作品當(dāng)作是一種創(chuàng)作而給予著作權(quán)法保護(hù)已是一種國際潮流”，并認(rèn)為“雖然我國著作權(quán)法沒有明確的文字規(guī)定，但卻有包含同樣精神的相應(yīng)條款，即我國著作權(quán)法第十二條“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有。”最后，法院判決，涉案網(wǎng)頁作品為匯編作品，其著作權(quán)屬設(shè)計制作方“英特科技”所有。 筆者認(rèn)為，該案例中法院直接引用對中國尚無約束力的條約作為審理依據(jù)，其合理之處值得商榷。但是，筆者贊同編輯作品不同于匯編作品這一觀點，因為我國著作權(quán)法實施條例規(guī)定“編輯，指根據(jù)特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排成為一部作品”。對于非作品信息的匯集編排，即使當(dāng)中凝結(jié)了大量創(chuàng)造性勞動，還是無法按我國著作權(quán)法歸于編輯作品予以保護(hù)的。編輯作品與匯編作品的這種不同規(guī)定，導(dǎo)致了國內(nèi)外作品保護(hù)的差別待遇，體現(xiàn)在1992年國務(wù)院頒布的《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第八條：“外國作品是由不受保護(hù)的材料編輯而成，但是在材料的選取或者編排上有獨創(chuàng)性的，依照著作權(quán)法第十四條的規(guī)定予以保護(hù)。此種保護(hù)不排斥他人利用同樣的材料進(jìn)行編輯。”筆者認(rèn)為這種差別待遇遲早必須由修改著作權(quán)法來消除。目前，為了在司法實踐中緩解立法的缺陷，保護(hù)網(wǎng)頁作品，最高院解釋規(guī)定：“在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。”不區(qū)分“編輯”與“匯編”，應(yīng)該說又是一個明智的回避。

網(wǎng)站作品的使用許可

前文提到，國際趨勢是以匯編作品保護(hù)多媒體網(wǎng)頁，但是，網(wǎng)站經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)注意的是，現(xiàn)行法律對匯編作品的保護(hù)較弱，一是要求有“智力創(chuàng)作”，簡單地羅列材料并不能構(gòu)成匯編；二是在選取不受版權(quán)保護(hù)材料進(jìn)行匯編時，不能排斥他人利用同樣的材料進(jìn)行匯編 。因此，網(wǎng)站經(jīng)營者有時必須以某些頁面元素(包括文章、圖形等)的著作權(quán)保護(hù)主張自己的權(quán)利，而這些頁面元素的所有權(quán)可能不屬于網(wǎng)站經(jīng)營者，這就涉及到作品的許可使用問題。 本來，作品的許可使用是一個版權(quán)法的老話題，但是筆者注意到，在許多網(wǎng)站主頁下方都能看到形形色色的“聲明”——“本站信息內(nèi)容為某某集團(tuán)版權(quán)所有”；“版權(quán)所有，未經(jīng)某某網(wǎng)書面特別授權(quán)，請勿轉(zhuǎn)載或建立鏡像，違者依法追究”?？雌饋硭坪踝髡咭坏┩獍哑渥髌吩诰W(wǎng)站上發(fā)表，網(wǎng)站經(jīng)營者就擁有了著作權(quán)，并且因此擁有了狀告其他網(wǎng)站侵權(quán)的權(quán)利。這種對著作權(quán)本身與著作權(quán)的許可使用產(chǎn)生的誤解使得我們討論作品的許可使用有了必要。在筆者看來，網(wǎng)絡(luò)上的許多活動都涉及作品的復(fù)制、改編、展示等不同使用方式，作者對作品的使用許可也分為不同的情況。有一種是默示許可，比如，電子郵件在網(wǎng)絡(luò)上傳輸時會經(jīng)由各地電腦主機(jī)的轉(zhuǎn)送，各地電腦主機(jī)為了辨別該郵件的目的地，會先將郵件加以復(fù)制。寄信人會默許這種復(fù)制，因為該過程是電子郵件傳遞過程所不可缺少的。又比如，瀏覽某一網(wǎng)頁，必定要將網(wǎng)頁的數(shù)字化信息讀取到客戶端電腦的內(nèi)存里，有時還形成緩存（cache）。這也是著作權(quán)人為在網(wǎng)絡(luò)上展現(xiàn)其作品所必須默許的。目前，我們國家著作權(quán)法及司法解釋并沒有對這種默示許可作出規(guī)定，因此這種默示許可假如產(chǎn)生爭議，應(yīng)由法院根據(jù)個案認(rèn)定，而不能過寬地隨意解釋。當(dāng)然，也不排除我國今后在修訂著作權(quán)法時，象歐盟版權(quán)指令那樣，直接規(guī)定某些例外：“作為一項技術(shù)應(yīng)用的不可分割或不能或缺的環(huán)節(jié)，并出于(a)允許在第三方當(dāng)事人之間通過媒介進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸;(b)合法使用作品或其他客體的唯一目的，且在不存在任何經(jīng)濟(jì)意圖的情況下，對作品進(jìn)行暫時性(transient)和附帶性(incidental)的復(fù)制應(yīng)不受作品復(fù)制權(quán)保護(hù)的限制。” 與默示許可相對應(yīng)的是明示許可，即作者明文授權(quán)給網(wǎng)站使用自己作品。作品許可使用的權(quán)利分為專有使用權(quán)和非專有使用權(quán)。獲得不同的權(quán)利，網(wǎng)站受到著作權(quán)法保護(hù)的力度大不相同。因此，許可合同的簽訂及解釋就顯得極為重要。過去國內(nèi)保護(hù)著作權(quán)的觀念不強(qiáng)，使用他人作品的時候，通常根本未簽訂合同，或者是約定的內(nèi)容通于簡略而造成條款解釋上的困難，筆者認(rèn)為應(yīng)該加以改進(jìn)，不然就會在網(wǎng)絡(luò)時代遇到麻煩。比如，在我國已經(jīng)有越來越多的報紙、雜志上網(wǎng)，例如《人民法院報》，《光明日報》等等，也有的傳統(tǒng)媒體將過去10年的報紙制成cd-rom發(fā)行，如《南方周末》。在筆者看來，報紙、雜志的數(shù)字化便利了讀者的閱讀及檢索，是值得提倡的，但是亟待回答的問題是，這種數(shù)字化發(fā)行的使用方式是否為原有的或者與作者新訂立的許可合同所涵蓋。在中國，這種問題似乎沒有引起什么現(xiàn)實爭議，但美國的一個案例給我們敲響了警鐘。在tasini v. new york times一案中，美國第二巡回上訴法院判決被告包括紐約時報在內(nèi)的幾家報紙、雜志社在許可合同中沒有明確約定的情況下，將六位自由撰稿人發(fā)表在其報紙、雜志上的文章加入網(wǎng)上nexis數(shù)據(jù)庫及制成cd-rom出售的行為侵犯了著作權(quán) 。這表明，美國版權(quán)法采取了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，并不隨意將舊的使用許可合同解釋為包括數(shù)字化及網(wǎng)絡(luò)化的使用方式。 不過，假如將中國著作權(quán)法上獨特的報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度延伸至網(wǎng)絡(luò)，上述案例發(fā)生的可能性就很小。最高院解釋認(rèn)可了這種作法，規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)”。 在筆者看來，這一條款既有優(yōu)點也有缺點。它是目前一種可行的應(yīng)急措施，可以抑制侵權(quán)案件的增加，節(jié)約司法資源，同時也使得網(wǎng)絡(luò)信息流動性增強(qiáng)，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。但是，應(yīng)該注意的是，報刊轉(zhuǎn)載法定許可這一制度本身就與伯爾尼公約、trips等規(guī)定相悖，在加入wto后是否保留還在爭議之中。另外，這一制度實施并不理想，轉(zhuǎn)載媒體一般以無法聯(lián)系到作者為借口拒絕支付報酬，而過高的訴訟成本(相對于稿酬)又使作者望而卻步?？梢哉f，這一制度實施的結(jié)果是犧牲作者的利益來維護(hù)報社等國有單位的利益，體現(xiàn)了計劃經(jīng)濟(jì)的特點。因此，將來修訂著作權(quán)法時是否將這一制度延伸至網(wǎng)絡(luò)，筆者認(rèn)為還需立法者權(quán)衡利弊，慎重考慮后再作決定。即使保留這一制度，也要相應(yīng)地加強(qiáng)對作者權(quán)利的保護(hù)，比如加強(qiáng)著作權(quán)管理信息的保護(hù)，或者由國家建立著作權(quán)集體管理組織來統(tǒng)一管理使用報酬等事項，這樣就不會給轉(zhuǎn)載者留下無法聯(lián)系到作者這一借口。 無論如何，筆者仍建議網(wǎng)站在使用他人作品時簽訂書面的許可合同，明確約定取得專有使用權(quán)。為何要有明確的書面(包括電子形式)合同呢？因為網(wǎng)站并未被著作權(quán)法視為“報社、雜志社” ，因此不能適用著作權(quán)法實施條例第三十二條規(guī)定：“同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可使用其作品，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、雜志社刊登作品除外”。而在現(xiàn)實生活中，有許多網(wǎng)站發(fā)布征稿啟事，聲稱向其投稿，一旦支付報酬，即視為著作權(quán)轉(zhuǎn)移給網(wǎng)站或者是取得專有出版權(quán)。筆者認(rèn)為這種作法值得商榷，因為沒有書面合同，這種啟事可能被認(rèn)定為不公平的格式條款而失效。經(jīng)書面授權(quán)取得專有使用權(quán)對于網(wǎng)站來說是很有必要的，它不但可以保護(hù)網(wǎng)站文章的原創(chuàng)性和唯一性，從而維持一定的訪問量，而且也可以保護(hù)作者的著作權(quán)，激勵他們創(chuàng)作的積極性。在“榕樹下”網(wǎng)站訴中國社會出版社一案中，網(wǎng)站起訴的依據(jù)正是這種專有使用權(quán) 。假如沒有得到專有使用權(quán)，網(wǎng)站在起訴非法轉(zhuǎn)載者時，可能會因主體錯誤（非著作權(quán)人）而不被法院受理或者被駁回,除非該網(wǎng)站自己對作品取得著作權(quán)(包括委托作品、職務(wù)作品)，或者作者另行授權(quán)網(wǎng)站代為追究侵權(quán)責(zé)任。這一點，在《走進(jìn)中關(guān)村》網(wǎng)站狀告《中華工商時報》案 中成為雙方爭執(zhí)的熱點之一。

合 理 使 用

雖然作品的使用許可制度保障了著作權(quán)人的專有權(quán)利，但著作權(quán)人對其作品的權(quán)利不是絕對的，各國著作權(quán)法均規(guī)定了合理使用制度來限制這種專有權(quán)利，促進(jìn)信息的流通。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的版權(quán)條約在第10條及對該條的議定聲明中指出，允許締約各方將其國內(nèi)法中依《伯爾尼公約》被認(rèn)為可接受的限制與例外繼續(xù)適用并適當(dāng)?shù)匮由熘翑?shù)字環(huán)境中，并且允許締約方針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境制定新的例外。美國dmca除了保留其版權(quán)法原有的合理使用規(guī)定外， ，還針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境在該法案中規(guī)定了其他的一些例外，比如允許符合條件的圖書館為館藏目的可以制作三份數(shù)字化復(fù)制件，而不再是原來規(guī)定的一份非數(shù)字化復(fù)制件。而歐盟版權(quán)指令則在第5條以窮盡方式列舉了復(fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)的例外，并允許成員國選擇適用這些例外(這種選擇不包括前文所提到的暫時復(fù)制和附帶性復(fù)制的例外，它們是強(qiáng)制適用于成員國的)。 而我國最高院的解釋中并沒有規(guī)定原來的合理使用制度(著作權(quán)法第二十二條)直接適用于網(wǎng)絡(luò)。筆者猜想這是有一定原因的。因為合理使用制度是版權(quán)法中重要的一環(huán)，會直接影響權(quán)利人和公眾利益的平衡。目前，我國的合理使用制度本來與國際標(biāo)準(zhǔn)就有差距 ，另外，原有的合理使用制度是針對平面媒體設(shè)計的，這一制度存在的基礎(chǔ)并不是數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)世界，因此，有可能原本屬于合理使用的情況，在網(wǎng)絡(luò)上會變得不合理 。假如把這一制度不做修改隨便套用于網(wǎng)絡(luò)世界，可能打破利益平衡點，這是我們所不愿意看到的。因此，司法機(jī)關(guān)不能超越自己的權(quán)限，代替立法者作出這種決定。不過，筆者認(rèn)為這并不妨礙我國法院在處理網(wǎng)站版權(quán)糾紛時根據(jù)個案認(rèn)定是否屬于合理使用。筆者建議我們可以參考美國版權(quán)法106條關(guān)于認(rèn)定合理使用的四個標(biāo)準(zhǔn)：1、作品使用的目的與性質(zhì)，比如是營利性的還是非營利性的；2、被使用作品的性質(zhì)，復(fù)制“事實”類作品比復(fù)制“文學(xué)”類作品更容易被認(rèn)定為是“合理使用”；3、采用數(shù)量的多少；4、對原作品市場價值的影響。無論如何，在立法沒有明確之前，筆者建議網(wǎng)站在無償使用他人作品要慎重考慮，而不是自說自話地表明自己屬于“合理使用”，目前，有的網(wǎng)站認(rèn)為只要其使用作品不是商業(yè)性使用，就符合“合理使用”，這是一種誤解。也有的網(wǎng)站收集他人作品作成“網(wǎng)上書庫”，就認(rèn)為屬于“圖書館”而得以“合理使用”，這也是一種誤解。雖然目前許多著作權(quán)人抱著一種寬容的態(tài)度或者因其他原因不去追究，但是網(wǎng)站仍面臨一定的法律風(fēng)險。比如，一個個人網(wǎng)頁的“版主”——南開大學(xué)碩士研究生李翔就因侵權(quán)被杭州市第二中級人民法院判決對《大學(xué)生》雜志社賠禮道歉并賠償5000元 。 今后，在立法明確合理使用制度時，要借鑒發(fā)達(dá)國家的作法，同時也要立足于中國的具體國情。各國的合理使用制度有不同特點，對著作權(quán)人保護(hù)力度也不相同。比如，歐盟版權(quán)指令在合理使用中引入“合理補償制度”(fair compensation)，允許成員國對空白磁帶、錄音機(jī)、錄像機(jī)等復(fù)制設(shè)備征稅來補償權(quán)利人因合理使用蒙受的損失。而在筆者看來，中國還不具備實施這一制度的基礎(chǔ)。另外，筆者建議，鑒于我國著作權(quán)法上原有的合理使用制度過于死板，在修訂時不應(yīng)采取窮盡列舉的辦法，而應(yīng)給法官一定的自由裁量權(quán)，畢竟，科技的進(jìn)步總是超越法律。 網(wǎng)站鏈接問題： 網(wǎng)站運營過程中，鏈接是必不可少的，從而也引發(fā)了鏈接是否侵犯著作權(quán)這一問題。國外有關(guān)鏈接的案例不少，中國也發(fā)生了好幾起。不過，對于鏈接問題，wipo條約、美國dmca、歐盟版權(quán)中均沒有明文規(guī)定，中國最高院解釋也沒有規(guī)定，這是極為合理的。因為鏈接原本就是互聯(lián)網(wǎng)獨有的技術(shù)，它所引發(fā)的問題將來可能由技術(shù)本身的發(fā)展來解決，也有可能適用其他法律(如反不正當(dāng)競爭法)，而不是在版權(quán)法中過早下定論。 對于不同種類的鏈接及引發(fā)的糾紛，筆者在另一篇文章中已詳細(xì)地進(jìn)行討論 ，提出一般的文字鏈接并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而深層次鏈接(deep linking)、視框鏈接(framing)則有可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭而承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)在看來，這種觀點在隨后我國法院審理的若干案件中得到了驗證。在“劉京勝訴搜狐網(wǎng)站不當(dāng)鏈接案”中，法院雖然判決搜狐應(yīng)對不積極作為承擔(dān)責(zé)任，但對于鏈接行為本身則認(rèn)定：“搜狐公司提供鏈接服務(wù)，并不是將劉京勝作品直接上載的復(fù)制行為，也不是傳播，不應(yīng)擔(dān)責(zé)。故搜狐公司設(shè)置鏈接行為不構(gòu)成對劉京勝著作權(quán)的侵犯” 。而在該院審理的另一個案件“杭州金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴杭州財智公司”中，法院認(rèn)定，財智公司繞過原告首頁而深層次鏈接其外匯幣種走勢圖的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，足以使訪問者產(chǎn)生誤認(rèn)，而這種誤認(rèn)的結(jié)果將是設(shè)鏈網(wǎng)站訪問者增加而真正的內(nèi)容制作網(wǎng)站訪問者減少，最終使被鏈接網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益受到損害。因此，被告應(yīng)賠禮道歉并支付賠償金5000元。 雖然目前看來反不正當(dāng)競爭法是網(wǎng)站制止不當(dāng)鏈接行為、包括其他侵權(quán)行為的利器，但在筆者看來，是否適用該法某些時候還存在疑問。比如，在“杭州東方網(wǎng)訴杭州夢幻公司”一案中，被告代理律師提出抗辯聲稱，只有在經(jīng)營活動中即競爭中才可能產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為，而被告的網(wǎng)站尚未開通，且與原告的經(jīng)營范圍不同，不存在競爭關(guān)系 。在筆者看來，這種抗辯是有力的，雖然在本案中法院判決被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭并賠償原告損失30萬元 ，但這并不表示，在所有的不當(dāng)鏈接案件中法院都會認(rèn)定存在不正當(dāng)競爭，因為每一個判決背后都有著不同的案情與推理，而不是放之四海而皆準(zhǔn)的。因此，對于網(wǎng)站的鏈接行為，筆者建議，出于網(wǎng)上禮節(jié)的考慮，最好是征得被鏈接網(wǎng)站的同意。而不愿意被他人鏈接的，最好在主頁上明確發(fā)布這種聲明。另外，網(wǎng)站也可能采用新技術(shù)，如采用動態(tài)統(tǒng)一資源定位符(url)，定期使他人鏈接失效，或者是在頁面當(dāng)中插入廣告(如最近新浪網(wǎng)采用的作法)，即使被他人深層次鏈接也不致喪失廣告收入。

版權(quán)侵權(quán)的賠償

對于侵犯版權(quán)行為，各國都規(guī)定了侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，包括賠償損失。對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的賠償數(shù)額，在其他國家似乎問題不大 ，而在中國則引發(fā)許多爭議。本來，我國立法和司法解釋中對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題就沒有具體的規(guī)定，而網(wǎng)絡(luò)時代的到來則帶來了更多不確定之處。比如，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中確定侵權(quán)人相當(dāng)不易，而且網(wǎng)絡(luò)作品比傳統(tǒng)作品流通的范圍廣，被侵權(quán)時權(quán)利人利益遭受更大的損害，等等。因此，在許多案件中，必須依靠法官的自由裁量，比如在“陳衛(wèi)華訴杭州電腦商情報”一案中，自由裁量的結(jié)果(被告賠償原告924元)為雙方所接受，主審法官提出“在難于評估知識產(chǎn)權(quán)價值的情況下，應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)民提出自己的主張，……而法官的責(zé)任，在于確定一個適度的、讓人接受的‘水溫’(法院裁判)” 。而在另一起案件“《走進(jìn)中關(guān)村》網(wǎng)站訴《中華工商時報》”中，法官自由裁量的結(jié)果(被告向原告賠償損失5000元)，原告認(rèn)為偏低，而被告代理律師則認(rèn)為偏高，并且認(rèn)為法官自由裁量沒有以原告損失為依據(jù)，突破了傳統(tǒng)民法理論 。 為了解決這些問題，最高院解釋第十條規(guī)定了可以按照“直接經(jīng)濟(jì)損失和所失預(yù)期應(yīng)得利益計算賠償數(shù)額；也可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得利益計算賠償數(shù)額”。在“損失額不能確定的情況下”，可以由法院在“人民幣５００元以上３０萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣５０萬元?！惫P者認(rèn)為，該條加入“預(yù)期應(yīng)得利益”的規(guī)定，借助了合同法上預(yù)期損失的概念，是以往所沒有的，大大加強(qiáng)了對著作權(quán)人的保護(hù)，而且，該條還引進(jìn)了酌定賠償制度，這是一個創(chuàng)新。在筆者看來，這一制度借鑒了美國法定賠償制度。美國1976年版權(quán)法規(guī)定的法定賠償制度(statutory damage) 為權(quán)利人提供了一個利器，比如在mp3案件中侵權(quán)人就因該制度支付了巨額賠償(非法上載cd的數(shù)量?每張$25,000) 。不過，法定賠償制度允許當(dāng)事人在判決前選擇適用，而且它是根據(jù)受侵犯的作品的數(shù)量來計算，而不是以侵權(quán)行為的數(shù)量或侵權(quán)人的數(shù)量來計算 。而最高院解釋所確定的酌定賠償，是以“損失額不能確定”為前提的，而非當(dāng)事人自由選擇的，而且，并非以作品數(shù)量來計算，而是以“侵害情節(jié)”來認(rèn)定的，因此，這一制度與美國的法定賠償制度還是有一定差距的。 但無論如何，最高院解釋第十條將我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度推進(jìn)了一大步，這是具有重大意義的。在筆者看來，要真正提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，切實達(dá)到trips要求的標(biāo)準(zhǔn)，靠道德呼吁是不切實際的，因為當(dāng)侵權(quán)獲得的利潤高于因侵權(quán)所要付出的成本許多倍時，有“經(jīng)濟(jì)理性”的人早已把道德拋在腦后。因此，只有加大侵權(quán)人的侵權(quán)成本、減少權(quán)利人為保護(hù)自己利益的成本，這才是可行之道。就象歐盟版權(quán)指令第8條提出的那樣，成員國規(guī)定對侵權(quán)的制裁應(yīng)是“effective, proportionate and dissuasive.”(有效的、合適的、有勸阻性的)。中國亦應(yīng)朝這個方向努力。

結(jié) 語

與網(wǎng)站建設(shè)相關(guān)的版權(quán)問題還有很多，比如著作權(quán)管理信息、技術(shù)措施的保護(hù)、在線服務(wù)提供者的責(zé)任、侵權(quán)管轄等等問題，由于篇幅所限，在此就不一一探討?？偟恼f來，就象其他技術(shù)一樣，網(wǎng)絡(luò)給版權(quán)制度帶來了許多問題，也帶動相應(yīng)的立法不斷發(fā)展。在筆者看來，法律的發(fā)展并不能解決一切技術(shù)問題，但卻能給當(dāng)事人對其行為的法律后果更多的可預(yù)期性，至少在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)這一塊就是如此，隨著游戲規(guī)則的完善，網(wǎng)站在經(jīng)營中就不得不“三思而后行”，相應(yīng)改變整個網(wǎng)絡(luò)無序的狀況。

原文鏈接：網(wǎng)站建設(shè)若干版權(quán)問題研究-經(jīng)驗交流-中國掃黃打非網(wǎng)