刑辯黃佳博：外匯保證金交易的經(jīng)紀(jì)商、代理商是否涉嫌非法經(jīng)營罪？

時間：2023-03-18 01:58:01 | 來源：電子商務(wù)

時間：2023-03-18 01:58:01 來源：電子商務(wù)

本文作者：黃佳博，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心成員

聯(lián)系：18819481702

A股低迷、內(nèi)盤嚴(yán)打、二元期權(quán)叫停、樓市受控......手里有閑錢的投資者不滿足于銀行理財，都想方設(shè)法想實(shí)現(xiàn)錢生錢，不少投資者轉(zhuǎn)戰(zhàn)外匯市場。

在這種經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，再加上互聯(lián)網(wǎng)的加持，外匯保證金交易便成為近幾年異?；鸨耐顿Y理財方式。

那么，什么是外匯保證金交易？

外匯保證金交易，又稱外匯按金交易。

根據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開辦外匯保證金交易有關(guān)問題的通知》（下稱《銀監(jiān)會通知》）的規(guī)定:

外匯保證金交易業(yè)務(wù)是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)向投資者提供的具有杠桿交易性質(zhì)的外匯交易業(yè)務(wù)，其主要特征是：投資者以獲取外匯交易盈利為目的，實(shí)際投資一定數(shù)量資金，作為交易保證金后，便可按一定的杠桿倍數(shù)將保證金金額進(jìn)行放大，從而使實(shí)際進(jìn)行的外匯交易的合同金額超出投資者實(shí)際投資的交易保證金金額。

通俗來說，就是一種帶杠桿的炒匯行為。

當(dāng)然，目前司法實(shí)務(wù)中處理了一部分以外匯保證金交易為名行詐騙、非法集資或傳銷犯罪之實(shí)的虛擬盤，這種情況的刑事法律問題筆者將另撰文分析，在本文不做討論。

本文所討論的外匯保證金交易僅指經(jīng)紀(jì)商和代理商擔(dān)任外匯交易中介人從中撮合交易的“外匯按金交易中介”模式。

司法實(shí)務(wù)中，外匯經(jīng)紀(jì)商、代理商被判非法經(jīng)營罪的理由

根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，外匯保證金交易屬于國家命令禁止的違法行為，經(jīng)紀(jì)商和代理商撮合交易的行為違法在目前來看是不可爭議的事實(shí)，但是否能上升到刑事犯罪行為，相關(guān)法律和司法解釋并沒有明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為這是值得商榷的事實(shí)。

從當(dāng)前的司法判例來看，經(jīng)紀(jì)商、代理商大多被判非法經(jīng)營罪。

入罪理由主要有兩種：

第一，有的法院認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)商、代理商的行為屬于在指定機(jī)構(gòu)之外買賣外匯，符合《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第三條所規(guī)定的情形，屬于《刑法》第二百二十五條第四項所規(guī)定的兜底情形，觸犯非法經(jīng)營罪。

第二，有的法院認(rèn)為，外匯保證金交易的交易規(guī)則是否符合期貨交易的特征，屬于期貨交易的范疇，經(jīng)紀(jì)商、代理商其未經(jīng)批準(zhǔn)組織外匯保證金交易違反了《期貨交易管理條例》的規(guī)定，屬于《刑法》第二百二十五條第三項所規(guī)定的“非法經(jīng)營期貨”的行為，觸犯非法經(jīng)營罪。

筆者的觀點(diǎn)

第一，外匯保證金交易屬于“私自買賣外匯”，但經(jīng)紀(jì)商、代理商只是進(jìn)行撮合交易的居間服務(wù)商，不屬于外匯交易的買賣雙方，以《解釋》第三條的規(guī)定將其入罪過于牽強(qiáng)

在刑法理論上，盡管“私自買賣外匯”構(gòu)成非法經(jīng)營罪是否要求行為人具有營利目的是目前存在爭議的問題，但是以營利為目的的“私自買賣外匯”行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪則是受到司法各界普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)。

那么，外匯保證金交易是否屬于“私自買賣外匯”？

關(guān)于這個問題，筆者持肯定觀點(diǎn)。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為投資者參與外匯保證金交易的目的不是為了獲得外匯本身，而是一種投機(jī)行為，與地下錢莊提供的非法買賣外匯業(yè)務(wù)不同，并不損害國家的外匯管理制度。

但是，筆者認(rèn)為在外匯保證金交易中，盡管投資者的真實(shí)目的不是為了獲得外匯，但其投資過程本身就存在外匯的買入和賣出，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行這種投機(jī)行為或大或小會擾亂國家的金融市場秩序。

因此，筆者認(rèn)為，投資者以賺取差價為目的參與外匯保證金交易是一種以營利為目的的“私自買賣外匯”行為。

但是，經(jīng)紀(jì)商、代理商從中撮合交易的行為是否也屬于“私自買賣外匯”行為？

筆者認(rèn)為應(yīng)視經(jīng)紀(jì)商和代理商在這種交易中所扮演的角色上進(jìn)行分析討論，具體來說：

如果經(jīng)紀(jì)商或代理商在整個過程中起到的只是宣傳推廣以及撮合交易的居間作用，沒有存在代客理財或處理出入金的行為，將其認(rèn)定為“私自買賣外匯”行為過于牽強(qiáng)。反之，如果在整個過程中如果存在通過地下錢莊將客戶入金轉(zhuǎn)移到境外的行為，則可能間接成為買賣外匯的一方。

綜上，筆者認(rèn)為，外匯保證金交易本質(zhì)上屬于“私自買賣外匯”，但是如果一刀切將外匯保證金交易中的經(jīng)紀(jì)商和代理商的行為也定性為“買賣外匯”的行為，進(jìn)而根據(jù)《解釋》第三條及《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定將其入罪，比較牽強(qiáng)。

第二，外匯保證金交易從本質(zhì)上來說，符合期貨交易的特征，但在法律及司法解釋沒有明確對外匯保證金交易的性質(zhì)進(jìn)行定性的前提下，以“非法經(jīng)營期貨”為由將經(jīng)紀(jì)商、代理商入罪是否符合“罪行法定原則”還有待商榷

如前所述，司法實(shí)踐中有的法院將經(jīng)紀(jì)商、代理商組織外匯保證金交易定性為“非法經(jīng)營期貨”，以上海市第一中級人民法院作出的（2016）滬01刑終2219號《刑事裁定書》為例，在裁定書中，針對辯護(hù)人提出的“外匯保證金交易不是期貨交易”的辯護(hù)要點(diǎn)，法院認(rèn)為：

“期貨交易主要應(yīng)當(dāng)看其交易規(guī)則是否符合期貨交易的特征。根據(jù)原審被告人黃某及上訴人高某某、馮某的供述、相關(guān)證人證言、Y公司宣傳資料等，證明客戶在Y公司提供的平臺上進(jìn)行的保證金交易主要包括外匯、黃金等，但并不以外匯、黃金等實(shí)物為交易對象，而是從交易價格的波動中通過買空、賣空來賺取差價，其交易規(guī)則具有采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易、雙向交易、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、高杠桿保證金交易、強(qiáng)制平倉等期貨交易的顯著特征，故應(yīng)屬于期貨交易的范疇。黃某、高某某及馮某等人通過發(fā)放宣傳資料、打電話等多種方式招攬代理商、發(fā)展客戶，在第三方支付平臺開戶為客戶提供出入金渠道，為Y公司接受客戶開戶資料、發(fā)送交易賬號和密碼提供條件等，均屬于組織期貨交易及相關(guān)活動的行為，其未經(jīng)批準(zhǔn)從事上述相關(guān)活動違反了《期貨交易管理條例》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)施了非法經(jīng)營期貨的行為?！?/blockquote>對于“外匯保證金交易是否屬于期貨交易范疇？”這一問題，筆者的觀點(diǎn)是盡管外匯保證金交易與期貨交易在時期性以及是否具備固定交易場所等方面存在區(qū)別，但正如上述《裁定書》所言，由于外匯保證金交易采取集中方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易等原因，使得外匯保證金交易從實(shí)質(zhì)上來說與期貨交易十分類似，更準(zhǔn)確來說，外匯保證金交易與目前司法實(shí)踐中對大宗商品現(xiàn)貨交易行為的定性有點(diǎn)類似，更像一種類期貨行為。在此前提下，經(jīng)紀(jì)商、代理商未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，則違反了《期貨交易管理條例》的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪將其定罪則有法可依。

但是，從目前的相關(guān)規(guī)定來看，對外匯保證金交易的定性沒有國家層面的規(guī)定，只有外匯管理局和公安部等部委出臺的文件或以會議的形式將該種行為定性為“非法買賣外匯”的行為，筆者沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于將該種行為定性為“非法經(jīng)營期貨”的規(guī)定。

因此，在法律、司法解釋和行政法規(guī)等國家規(guī)定沒有對外匯保證金交易進(jìn)行行為定性的前提下，將外匯經(jīng)紀(jì)商和代理商的行為定性為“非法經(jīng)營期貨”，進(jìn)而根據(jù)《刑法》第二百二十五條第三項“非法經(jīng)營期貨”將其入罪是否符合“罪行法定原則”，筆者認(rèn)為有待商榷。

綜上，在外匯保證金交易中，經(jīng)紀(jì)商和代理商的行為可以明確為一種違法行為，但無論以《刑法》第二百二十五條第三項還是第四項為由將這兩者定罪，筆者認(rèn)為尚無法做到真正的“適用法律正確”。

以上是筆者結(jié)合司法實(shí)踐對外匯保證金交易經(jīng)紀(jì)商、代理商行為定性所進(jìn)行的梳理，以求對維護(hù)涉案人員的合法權(quán)益和司法公正作出有益的貢獻(xiàn)。

黃佳博參與辦理的部分案件：
1.湖南省張某某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一案（網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣型網(wǎng)絡(luò)傳銷，涉案376人，涉案金額20多億元人民幣，張某某取保候?qū)彛?br>2.山西省“沃克理財”傳銷案韋某某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一案（被告人獲“沃克理財”系列傳銷案中罪輕判決，被錯誤認(rèn)定為贓款予以凍結(jié)的10萬元財產(chǎn)予以返還）；
3.上海申某被其丈夫控告涉嫌職務(wù)侵占罪一案（公安機(jī)關(guān)采納法律意見，不予立案）；
4.四川省舒某等涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一案（ 無罪辯護(hù)，取保候?qū)徍蟛黄鹪V）；
5.廣東佛山“類期貨”詐騙犯罪宗某某涉嫌詐騙罪一案（正在辦理中）；
6.安徽何某因“預(yù)付卡銷售模式”被控非法吸收公眾存款罪一案（正在辦理中）；
7.廣東茂名程某某涉嫌重大責(zé)任事故罪一案（正在辦理中）；
8.廣東廣州黃某某涉嫌妨害公務(wù)罪一案（正在辦理中）；
9.海南?？诤文衬成嫦釉p騙罪一案（正在辦理中）；
10.珠海孟某某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一案（正在辦理中）.

關(guān)鍵詞：代理,涉嫌,經(jīng)營,非法,經(jīng)紀(jì),外匯,交易,保證金

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