長(zhǎng)昊著作權(quán)律師-軟件的合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利及限制【侵犯著作權(quán)罪律

時(shí)間：2023-04-23 02:30:02 | 來(lái)源：網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)

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長(zhǎng)昊著作權(quán)律師-軟件的合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利及限制【侵犯著作權(quán)罪律師】：長(zhǎng)昊著作權(quán)律師-軟件的合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利及限制【侵犯著作權(quán)罪律師】

廣東長(zhǎng)昊律師事務(wù)所

【案件簡(jiǎn)介】

原審法院經(jīng)審理查明：2004年11月，路橋公司作為業(yè)主與承包人金山公司簽訂《杭州市一環(huán)城際快速干線工程動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理前期服務(wù)合同書》（下稱《前期服務(wù)合同》），為提高杭州“一環(huán)”項(xiàng)目建設(shè)管理水平，按期完成項(xiàng)目施工任務(wù)，路橋公司委托金山公司在杭州市“一環(huán)”城際快速干線項(xiàng)目中提供項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理和網(wǎng)站數(shù)據(jù)維護(hù)服務(wù)（項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理前期工作），雙方約定：1、服務(wù)標(biāo)段是杭州市“一環(huán)”城際快速干線99.2公里全部施工段，服務(wù)期限從2004年10月至2005年2月8日“大干一百天”活動(dòng)結(jié)束止。2、合同內(nèi)容為在路橋公司統(tǒng)一管理之下，金山公司提供網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃編制、調(diào)整、數(shù)據(jù)維護(hù)服務(wù)。金山公司根據(jù)路橋公司的實(shí)際需要，提供項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理網(wǎng)站作為工作平臺(tái)，為路橋公司提供各種數(shù)據(jù)服務(wù)。包括：網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃編制、調(diào)整和數(shù)據(jù)維護(hù)，金山公司根據(jù)路橋公司工地各施工標(biāo)段提供的初步橫道圖計(jì)劃，編制網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃，對(duì)計(jì)劃內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化調(diào)整，使計(jì)劃作業(yè)項(xiàng)目與實(shí)際施工組織相吻合，協(xié)助路橋公司計(jì)劃合約部對(duì)各標(biāo)段的進(jìn)度報(bào)表工程量清單進(jìn)行虛擬拆分，建立報(bào)表數(shù)據(jù)與TZ-Project7.2工程計(jì)劃管理系統(tǒng)接口文件，每周根據(jù)進(jìn)度管理的需要協(xié)助各施工標(biāo)段調(diào)整網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃。制定全線統(tǒng)一的報(bào)表格式和項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理辦法，金山公司在路橋公司的合同管理模式下，制定全線統(tǒng)一的報(bào)表格式和項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理辦法，協(xié)助路橋公司完成動(dòng)態(tài)進(jìn)度控制流程的設(shè)定，金山公司每周對(duì)路橋公司的周報(bào)表進(jìn)行數(shù)據(jù)處理，生成時(shí)標(biāo)雙代號(hào)網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃、單代號(hào)網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃和橫道圖計(jì)劃，金山公司每周根據(jù)總監(jiān)辦和業(yè)主管理處審核意見(jiàn)為各施工標(biāo)段制定下周計(jì)劃并向各施工標(biāo)段提交更新后的周報(bào)表。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)維護(hù)，金山公司在項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理網(wǎng)站上，為路橋公司各管理處、各總監(jiān)辦和各施工標(biāo)段網(wǎng)頁(yè)提供各種數(shù)據(jù)服務(wù)，對(duì)每周網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃圖表、形象進(jìn)度、工程圖片、企業(yè)簡(jiǎn)介、工程簡(jiǎn)介、工地快訊、問(wèn)題與建議等數(shù)據(jù)進(jìn)行維護(hù)。同時(shí)向路橋公司提供計(jì)劃工程師論壇、技術(shù)交流、計(jì)劃咨詢等服務(wù)。3、合同費(fèi)用是人民幣451505元。4、在雙方權(quán)利和義務(wù)上，路橋公司的權(quán)利和義務(wù)是擁有項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理網(wǎng)站使用權(quán)，提供辦公設(shè)備及辦公場(chǎng)所和住所，支付金山公司費(fèi)用，協(xié)調(diào)金山公司同各管理處、總監(jiān)辦和施工單位的工作關(guān)系。金山公司的權(quán)利和義務(wù)是在路橋公司的合同管理模式下，計(jì)劃的編制和調(diào)整應(yīng)在路橋公司總體計(jì)劃的時(shí)限之內(nèi)進(jìn)行，金山公司不僅對(duì)路橋公司負(fù)責(zé)也同時(shí)對(duì)施工單位負(fù)責(zé)，有權(quán)拒絕施工單位虛假數(shù)據(jù)；在TZ-Project7.2工程計(jì)劃管理系統(tǒng)安裝后，在日常的工作中對(duì)各管理處、總監(jiān)辦和施工單位人員進(jìn)行指導(dǎo)，保證相關(guān)人員熟練在系統(tǒng)上進(jìn)行操作；對(duì)所接觸到的路橋公司非公開(kāi)數(shù)據(jù)保密，保證不將數(shù)據(jù)泄露給第三方；根據(jù)計(jì)劃調(diào)整的需要，技術(shù)人員可以每周到工地調(diào)整計(jì)劃，重大計(jì)劃調(diào)整，隨叫隨到，并可派出專家陣容協(xié)助路橋公司解決問(wèn)題；維護(hù)動(dòng)態(tài)管理工作網(wǎng)站，及時(shí)更新資料。此外雙方還就付款方式、違約責(zé)任、解決糾紛的方式、附則等內(nèi)容進(jìn)行了約定。

上述合同簽訂后，金山公司成立了以孫月長(zhǎng)為項(xiàng)目經(jīng)理的項(xiàng)目組，易衛(wèi)軍、汪伯虎、尹文杰在其中擔(dān)任計(jì)劃工程師，雷衛(wèi)鋒負(fù)責(zé)網(wǎng)站策劃，均參加了項(xiàng)目的有關(guān)研發(fā)工作。金山公司研發(fā)了名稱為“杭州市一環(huán)工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)”（又名金山工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)軟件V1.0）的軟件，實(shí)現(xiàn)了在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理并進(jìn)行了網(wǎng)站數(shù)據(jù)維護(hù)服務(wù)。路橋公司也將合同費(fèi)用支付給原告。金山公司和路橋公司均依約履行了上述合同。2005年5月21日，路橋公司向金山公司發(fā)出《關(guān)于終止參與杭州市“一環(huán)”城際快速干線工程動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理項(xiàng)目的通知》稱：鑒于金山公司現(xiàn)不符合項(xiàng)目要求，路橋公司決定從2005年5月21日起終止金山公司參與杭州“一環(huán)”工程動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理項(xiàng)目，金山公司務(wù)必于2005年5月23日中午12時(shí)之前，將與上述項(xiàng)目有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器及其使用權(quán)移交給路橋公司，移交時(shí)須確保服務(wù)器及其內(nèi)部原有數(shù)據(jù)的完整和可正常運(yùn)行，同時(shí)將所取得的有關(guān)“一環(huán)”建設(shè)的文字、圖片等一切資料完整移交給路橋公司。2005年7月，路橋公司作為業(yè)主與承包人中交院簽訂《杭州市一環(huán)城際快速干線工程動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理工程合同書》，路橋公司委托中交院對(duì)杭州市一環(huán)城際快速干線工程進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理，包括開(kāi)發(fā)基于互聯(lián)網(wǎng)的互動(dòng)工作平臺(tái)，建立信息采集分析處理系統(tǒng)，建立網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃系統(tǒng)和進(jìn)一步完善動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理工作平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)更多管理功能，并無(wú)條件實(shí)現(xiàn)業(yè)主關(guān)于動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理工作的可行性管理辦法，達(dá)到無(wú)紙化辦公實(shí)施動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理。孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、雷衛(wèi)鋒、尹文杰在離開(kāi)金山公司后進(jìn)入中交院杭州一環(huán)項(xiàng)目部工作。7月18日，路橋公司計(jì)劃合約部又向中交院杭州一環(huán)項(xiàng)目部發(fā)出《關(guān)于加快一環(huán)項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理工作的通知》，要求該項(xiàng)目部按合同要求盡快完成新網(wǎng)站的開(kāi)發(fā)，為提升網(wǎng)站運(yùn)行速度和數(shù)據(jù)庫(kù)的穩(wěn)定性，新網(wǎng)站采用http://Asp.net語(yǔ)言編制，考慮各單位的使用習(xí)慣，新網(wǎng)站的前后臺(tái)工作面盡量與現(xiàn)行網(wǎng)站一致，在新網(wǎng)站運(yùn)行之前，項(xiàng)目部對(duì)現(xiàn)運(yùn)行網(wǎng)站做正常維護(hù)更新和備份，確保網(wǎng)站正常運(yùn)行，在新網(wǎng)站運(yùn)行期間，要求對(duì)舊網(wǎng)站做備份和同步更新，作為應(yīng)急保證，舊網(wǎng)站何時(shí)放棄待路橋公司計(jì)劃合約部通知。2005年10月，路橋公司出具情況說(shuō)明稱：由于“一環(huán)”工程的動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理不可中斷，該公司要求中交院在進(jìn)行新網(wǎng)站軟件編制的同時(shí)以及新網(wǎng)站軟件掛載上服務(wù)器試運(yùn)行的一段時(shí)期內(nèi)，須同步根據(jù)工程的建設(shè)進(jìn)度和路橋公司的實(shí)際需要對(duì)原網(wǎng)站進(jìn)行數(shù)據(jù)維護(hù)與更新、增減欄目?jī)?nèi)容、備份?；谠嫔暾?qǐng)，2005年9月原審法院作出民事裁定對(duì)中交院杭州一環(huán)項(xiàng)目部的工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)進(jìn)行了證據(jù)保全。廣東省杭州市禪城區(qū)公證處（2005）佛禪內(nèi)民證字第3180號(hào)公證書記載，2005年10月，孫月長(zhǎng)在杭州市禪城區(qū)公證處對(duì)杭州市一環(huán)城際快速干線工程動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理平臺(tái)進(jìn)行了證據(jù)保全。中交院和路橋公司在庭審中確認(rèn)原審法院證據(jù)保全的工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)是對(duì)金山公司請(qǐng)求保護(hù)的名稱為“杭州市一環(huán)工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)”（又名金山工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)軟件V1.0）軟件的備份和升級(jí)。金山公司在庭審中指控該軟件侵犯了原告軟件的著作權(quán)。

關(guān)于本案的技術(shù)鑒定問(wèn)題。本案是軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛。鑒于原告請(qǐng)求保護(hù)的軟件和被控侵權(quán)軟件明確，原、被告在庭審中均確認(rèn)被控侵權(quán)軟件是對(duì)原告軟件的備份和升級(jí)也即使用了該軟件，原、被告均不申請(qǐng)鑒定。原審法院認(rèn)為本案不需要進(jìn)行技術(shù)鑒定。

一審法院認(rèn)為

原審法院認(rèn)為：總結(jié)原、被告的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本案的關(guān)鍵問(wèn)題在于金山公司與路橋公司所簽合同的性質(zhì)、“杭州市一環(huán)工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)”軟件的性質(zhì)、路橋公司在上述合同終止后使用該軟件的行為如何定性三個(gè)問(wèn)題。

一、關(guān)于金山公司與路橋公司所簽合同的性質(zhì)問(wèn)題?！肚捌诜?wù)合同》的合同雙方意思表示真實(shí)且符合法律規(guī)定，該合同的目的是路橋公司委托金山公司在杭州市“一環(huán)”城際快速干線項(xiàng)目中提供項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理和網(wǎng)站數(shù)據(jù)維護(hù)服務(wù)。該合同屬于委托人路橋公司與金山公司約定，由受托人金山公司處理委托人路橋公司的有關(guān)事務(wù)，雙方委托關(guān)系明確，該合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于委托合同。

二、關(guān)于“杭州市一環(huán)工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)”軟件的性質(zhì)問(wèn)題?！肚捌诜?wù)合同》簽訂后，路橋公司與金山公司均履行了合同義務(wù)?；诤贤康?，金山公司研發(fā)了名稱為“杭州市一環(huán)工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)”（又名金山工程項(xiàng)目動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)軟件V1.0）的軟件，實(shí)現(xiàn)了在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理并進(jìn)行了網(wǎng)站數(shù)據(jù)維護(hù)服務(wù)。上述軟件即是金山公司在本案中請(qǐng)求保護(hù)的軟件。該軟件是金山公司為實(shí)現(xiàn)合同目的而創(chuàng)作，直接服務(wù)于路橋公司的杭州市一環(huán)城際快速干線工程的動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理。屬于金山公司為履行委托合同而創(chuàng)作的軟件，該軟件性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于委托創(chuàng)作作品。

三、關(guān)于路橋公司在上述合同終止后使用該軟件的行為如何定性問(wèn)題。上述合同履行后，路橋公司終止與金山公司的合作關(guān)系，而與中交院簽訂《杭州市一環(huán)城際快速干線工程動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理工程合同書》，另行委托中交院對(duì)杭州市一環(huán)城際快速干線工程進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度計(jì)劃管理。中交院應(yīng)路橋公司要求對(duì)上述軟件進(jìn)行了備份和升級(jí)。原告指控該行為侵犯了原告軟件的著作權(quán)。該軟件屬于委托創(chuàng)作作品，由于路橋公司與金山公司在合同中對(duì)該作品的權(quán)屬約定不明，該軟件的著作權(quán)屬于受托人金山公司。但是路橋公司與金山公司所簽合同的目的是委托金山公司在杭州市“一環(huán)”城際快速干線項(xiàng)目中提供項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理和網(wǎng)站數(shù)據(jù)維護(hù)服務(wù)，路橋公司可以基于合同目的在杭州市“一環(huán)”城際快速干線項(xiàng)目中繼續(xù)使用上述軟件。路橋公司在合同終結(jié)后繼續(xù)使用金山公司創(chuàng)作的軟件屬于基于合同目的的合理使用。

因此，在本案中，基于與金山公司簽訂的委托合同，路橋公司可以在杭州市“一環(huán)”城際快速干線項(xiàng)目中使用原告軟件，包括另行委托他人在上述項(xiàng)目中繼續(xù)使用該軟件。路橋公司和中交院又簽訂委托合同，中交院受托路橋公司對(duì)原告軟件進(jìn)行備份和升級(jí)，屬于路橋公司對(duì)原告軟件的合理使用行為。因此路橋公司和中交院的行為不構(gòu)成侵權(quán)。鑒于中交院的行為不構(gòu)成侵權(quán)，孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、雷衛(wèi)鋒、尹文杰的行為在本案中也不構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，原審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：駁回金山公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10310元、證據(jù)保全費(fèi)用50元，由金山公司承擔(dān)。

上訴人訴稱

金山公司不服原審判決，上訴稱：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、原審判決認(rèn)定涉案軟件開(kāi)發(fā)時(shí)間起于金山公司成立了以孫月長(zhǎng)為項(xiàng)目經(jīng)理的項(xiàng)目組之日是錯(cuò)誤的。涉案軟件早在2005年1月8日首次發(fā)表。前述項(xiàng)目組的成立，主要是為了承接900萬(wàn)元后續(xù)工程增加項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理，而非新開(kāi)發(fā)軟件。2、原審判決沒(méi)有采信軟著登字第039005號(hào)《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，反而錯(cuò)誤地根據(jù)《前期服務(wù)合同》認(rèn)定著作權(quán)的歸屬問(wèn)題。3、原審判決沒(méi)有采信2005年5月25日《服務(wù)器內(nèi)軟件清單》及路橋公司出具的《證明》，導(dǎo)致沒(méi)有認(rèn)定路橋公司按瀏覽方式使用網(wǎng)站的截止日期是2005年6月25日24時(shí)，服務(wù)器內(nèi)的杭州“一環(huán)”動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理系統(tǒng)和騰訊通RTX數(shù)據(jù)備份硬盤由金山公司與路橋公司共同蓋章封存，并由路橋公司保管，路橋公司不得擅自使用的事實(shí)。4、原審判決沒(méi)有正確判定路橋公司對(duì)網(wǎng)站使用權(quán)的范圍僅限于網(wǎng)站瀏覽權(quán)，使用期限應(yīng)在合同期內(nèi)，最多也只能至2005年6月25日24時(shí)止。二、《前期服務(wù)合同》所委托創(chuàng)作的作品是網(wǎng)站，而非涉案軟件。金山公司創(chuàng)作的網(wǎng)站是一個(gè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越《前期服務(wù)合同》約定功能的網(wǎng)站，同時(shí)合同未約定網(wǎng)站的著作權(quán)歸屬，故其著作權(quán)依法應(yīng)歸屬于金山公司。金山公司創(chuàng)作涉案軟件并非基于《前期服務(wù)合同》的委托，而是獨(dú)立自主創(chuàng)作，對(duì)涉案軟件享有獨(dú)立的著作權(quán)。原審判決將涉案軟件定性為該合同的委托創(chuàng)作作品，顯屬錯(cuò)誤。三、路橋公司在合同期內(nèi)并未實(shí)際使用過(guò)涉案軟件。在合同終止后，路橋公司已不存在“合同目的”，也不存在“繼續(xù)使用”，更不存在“合理使用”涉案案件的問(wèn)題。原審判決將合同約定的路橋公司“擁有網(wǎng)站使用權(quán)”（即點(diǎn)擊瀏覽網(wǎng)站權(quán)）視為“擁有軟件使用權(quán)”，還將約定的路橋公司網(wǎng)站瀏覽權(quán)截止日擅自延長(zhǎng)，并作為該公司使用軟件的“合理期間”，已屬錯(cuò)誤。原審判決將路橋公司在“合理期間”惡意復(fù)制、修改軟件源代碼的行為視為“合理使用”，更屬錯(cuò)誤。四、路橋公司、中交院未經(jīng)金山公司同意，對(duì)涉案軟件進(jìn)行備份、升級(jí)，侵犯了金山公司的復(fù)制權(quán)、修改權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)，已構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、尹文杰、雷衛(wèi)鋒違反與金山公司簽訂的《保密協(xié)議》，明知涉案軟件是其原職務(wù)作品，仍接受中交院的聘請(qǐng)，對(duì)涉案軟件進(jìn)行備份、升級(jí)，是直接實(shí)施侵權(quán)的責(zé)任者，不是代表中交院的職務(wù)性侵權(quán)行為，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，金山公司認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)不請(qǐng)，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院：撤銷原審判決，依法改判被上訴人共同連帶賠償其侵害金山公司軟件著作權(quán)而給金山公司造成的經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元；二、由被上訴人承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用和保全費(fèi)用。

被上訴人辯稱

孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、雷衛(wèi)鋒、尹文杰共同答辯稱：一、涉案軟件屬于路橋公司委托金山公司創(chuàng)作的委托作品，路橋公司依法享有免費(fèi)使用權(quán)。中交院接受路橋公司的委托，對(duì)杭州“一環(huán)”工程項(xiàng)目進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理，并接受委托對(duì)動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理的工作平臺(tái)即管理網(wǎng)站進(jìn)行備份和升級(jí)，屬于路橋公司在涉案軟件的創(chuàng)作目的范圍內(nèi)的合理使用，不構(gòu)成侵犯金山公司軟件著作權(quán)的行為。二、網(wǎng)站源程序是直接輸入服務(wù)器并一直存在于服務(wù)器內(nèi)的，且隨著金山公司移交服務(wù)器一并移交給路橋公司。故不存在金山公司訴稱的孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、雷衛(wèi)鋒、尹文杰“秘密攜帶”、“透露”給中交院的事實(shí)。三、汪伯虎從金山公司辭職后并未受聘于中交院且從杭州“一環(huán)”工程項(xiàng)目中退出，故不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、雷衛(wèi)鋒、尹文杰受聘于中交院，對(duì)杭州“一環(huán)”工程項(xiàng)目所進(jìn)行的管理行為均屬于職務(wù)行為，亦不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。因此，孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、雷衛(wèi)鋒、尹文杰共同請(qǐng)求二審法院依法駁回金山公司的上訴，維持原審判決。

中交院答辯稱：一、涉案軟件屬于路橋公司委托金山公司創(chuàng)作的委托作品，路橋公司依法享有免費(fèi)使用權(quán)。二、中交院接受路橋公司的委托，對(duì)杭州“一環(huán)”工程項(xiàng)目進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理，并接受委托對(duì)動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理的工作平臺(tái)即管理網(wǎng)站進(jìn)行備份和升級(jí)，屬于路橋公司在涉案軟件的創(chuàng)作目的范圍內(nèi)的合理使用，不構(gòu)成侵犯金山公司軟件著作權(quán)的行為。因此，中交院請(qǐng)求二審法院依法駁回金山公司的上訴，維持原審判決。

路橋公司答辯稱：一、金山公司在簽訂《前期服務(wù)合同》之前并未編寫過(guò)相關(guān)的計(jì)算機(jī)程序，而是在接受路橋公司的委托后，編寫了網(wǎng)站源程序即涉案軟件，通過(guò)計(jì)算機(jī)執(zhí)行源程序的指令以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)站的管理功能，從而履行其建設(shè)管理網(wǎng)站的合同義務(wù)。因此，雖然《前期服務(wù)合同》中沒(méi)有出現(xiàn)路橋公司委托金山公司編寫網(wǎng)站源程序的文字，但根據(jù)合同目的、金山公司的合同義務(wù)及履約方式、涉案軟件的創(chuàng)作時(shí)間及功能用途等，足以認(rèn)定涉案軟件是金山公司為履行《前期服務(wù)合同》而創(chuàng)作的，屬于委托作品。二、依據(jù)《前期服務(wù)合同》，涉案軟件的創(chuàng)作目的是“為了提高杭州一環(huán)項(xiàng)目建設(shè)管理水平，按期完成項(xiàng)目施工任務(wù)”而實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理。因此，路橋公司有權(quán)在杭州“一環(huán)”工程項(xiàng)目建設(shè)管理中全程免費(fèi)使用該軟件。在《前期服務(wù)合同》終止后，路橋公司委托中交院繼續(xù)管理杭州“一環(huán)”工程，繼續(xù)使用管理網(wǎng)站；同時(shí)，為了網(wǎng)站的安全使用，路橋公司委托中交院對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行完整備份；而隨著施工進(jìn)度的不斷推進(jìn)，新的施工、監(jiān)理單位不斷加入，路橋公司對(duì)網(wǎng)站提出了更多的功能要求，需要對(duì)網(wǎng)站源程序進(jìn)行升級(jí)。這此均屬于路橋公司在涉案軟件創(chuàng)作目的范圍內(nèi)的合理使用。三、金山公司的上訴理由不能成立：1、網(wǎng)站的功能是由計(jì)算機(jī)執(zhí)行源程序的指令而實(shí)現(xiàn)的，不存在沒(méi)有源程序的網(wǎng)站，當(dāng)然也不存在沒(méi)有源程序的網(wǎng)站“創(chuàng)作”。因此，金山公司認(rèn)為路橋公司委托創(chuàng)作的是網(wǎng)站而非涉案軟件，顯然不能成立。2、涉案軟件首次發(fā)表日期是2005年1月8日，《前期服務(wù)合同》的履行期限則于同年2月8日屆滿。這也證明了涉案軟件是在合同約定的服務(wù)期間內(nèi)完成的。《前期服務(wù)合同》明確要求金山公司“根據(jù)甲方（注：路橋公司）的實(shí)際需要提供項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理網(wǎng)站作為工作平臺(tái)，為甲方提供各種數(shù)據(jù)服務(wù)”，因此，網(wǎng)站具有的任何功能均是根據(jù)路橋公司的實(shí)際需要而設(shè)計(jì)的，不存在金山公司主張的“網(wǎng)站功能超出《前期服務(wù)合同》約定”之情形。3、在前期合同期間，金山公司通過(guò)網(wǎng)站為路橋公司的工程提供了項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理服務(wù)，合同已經(jīng)履行完畢，不存在金山公司主張的“路橋公司未使用涉案軟件”之情形。4、依據(jù)《前期服務(wù)合同》的約定，路橋公司委托金山公司以網(wǎng)站作為工作平臺(tái)向路橋公司提供各種數(shù)據(jù)服務(wù)。金山公司對(duì)密碼進(jìn)行管理、通過(guò)源程序錄入各種數(shù)據(jù)等工作均屬于其應(yīng)提供的數(shù)據(jù)服務(wù)范圍之內(nèi)。金山公司受托提供的服務(wù)不能作為對(duì)路橋公司依法享有的軟件使用權(quán)的抗辯。2005年5月25日雙方進(jìn)行服務(wù)器交接時(shí)，路橋公司對(duì)原網(wǎng)站域名的使用權(quán)作了最長(zhǎng)使用一個(gè)月的承諾，為了固定交接時(shí)的網(wǎng)站狀態(tài)與數(shù)據(jù)而由雙方對(duì)服務(wù)器內(nèi)的源程序及數(shù)據(jù)進(jìn)行備份，并封存?zhèn)浞莸挠脖P由路橋公司保管。路橋公司從來(lái)沒(méi)有放棄對(duì)網(wǎng)站源程序的使用權(quán)。金山公司稱路橋公司僅有“網(wǎng)站瀏覽權(quán)”是不能成立的。綜上所述，路橋公司認(rèn)為金山公司的上訴理由缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，請(qǐng)求二審法院依法駁回金山公司的上訴，維持原審判決。

上訴人金山公司為支持其訴訟請(qǐng)求，在二審中提交如下證據(jù)：1、KS－PIMVer1.0用戶手冊(cè)（系涉案軟件的說(shuō)明書）。2、用戶名和密碼，證明原告分配給被告等人的用戶名及密碼，被告等人對(duì)涉案軟件只享有網(wǎng)站瀏覽權(quán)。

被上訴人的共同質(zhì)證意見(jiàn)如下：金山公司提交的兩份證據(jù)均不是新證據(jù)。用戶手冊(cè)上載明的編寫時(shí)間為2005年5月，而涉案軟件的首次發(fā)表日期是2005年1月7日，故用戶手冊(cè)不具備關(guān)聯(lián)性。用戶名和密碼，只能說(shuō)明金山公司為路橋公司提供了前期服務(wù)，與路橋公司是否享有涉案軟件使用權(quán)無(wú)關(guān)。

本院認(rèn)證如下：金山公司的證據(jù)1，從時(shí)間上看，其上載明用戶手冊(cè)的編寫時(shí)間為2005年5月，遲于涉案軟件的首次發(fā)表日期達(dá)數(shù)月之久；從編寫主體和文件內(nèi)容上看，系金山公司單方所為，屬于單方陳述。因此，該用戶手冊(cè)與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。金山公司的證據(jù)2，雖然可以證實(shí)金山公司為路橋公司提供的部分前期服務(wù)是通過(guò)分配給路橋公司用戶名和密碼的方式進(jìn)行的，但這并非金山公司依約應(yīng)提供服務(wù)的全部，并不能由此推斷路橋公司僅具有網(wǎng)站瀏覽權(quán)。金山公司該份證據(jù)亦不具備關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

本院查明

本院經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。

另查明，2005年5月25日，雙方對(duì)涉案網(wǎng)站的服務(wù)器及服務(wù)器內(nèi)的軟件進(jìn)行了交接。金山公司將涉案服務(wù)器及IP地址移交給路橋公司。在雙方移交時(shí)，服務(wù)器內(nèi)軟件包括了杭州一環(huán)動(dòng)態(tài)管理系統(tǒng)數(shù)據(jù)及其源代碼，并對(duì)涉案數(shù)據(jù)進(jìn)行了備份和封存。金山公司還授權(quán)路橋公司使用涉案網(wǎng)站域名一個(gè)月的使用權(quán)，使用權(quán)截止日期為2005年6月25日24時(shí)。

再查明，金山公司于向杭州市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：1、上述被告共同連帶賠償其侵害原告軟件著作權(quán)，而給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元及原告為維護(hù)合法權(quán)益所支出的各種費(fèi)用3萬(wàn)元以上，上述被告立即停止侵害原告軟件著作權(quán)的行為；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

本院認(rèn)為

本院認(rèn)為，涉案雙方在二審中的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：路橋公司對(duì)涉案軟件在雙方合同終止后是否具有合理使用權(quán)？

首先，需要分析涉案軟件與涉案網(wǎng)站之間有無(wú)關(guān)聯(lián)，編寫涉案軟件是否系金山公司為履行其建設(shè)和管理網(wǎng)站義務(wù)、實(shí)現(xiàn)合同目的而進(jìn)行的？金山公司認(rèn)為涉案軟件與《前期服務(wù)合同》無(wú)關(guān)，主張涉案軟件與涉案網(wǎng)站是各自獨(dú)立的，各自具有獨(dú)立的著作權(quán)，路橋公司僅對(duì)涉案網(wǎng)站具有使用權(quán)即“瀏覽權(quán)”，既無(wú)權(quán)使用涉案軟件，也未實(shí)際使用涉案軟件。就此，本院認(rèn)為，一、涉案軟件和涉案網(wǎng)站雖然可以各自獨(dú)立成立著作權(quán)，但并不能僅以此為由即行推定二者之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)。網(wǎng)站只是一個(gè)工作平臺(tái)，其功能是由計(jì)算機(jī)執(zhí)行源程序的指令而實(shí)現(xiàn)的。網(wǎng)站與源程序之間的關(guān)聯(lián)性，可通過(guò)“功能”這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)來(lái)作出判斷。從涉案軟件的內(nèi)容來(lái)分析，可以得知，其系為實(shí)現(xiàn)網(wǎng)站的管理功能而編寫的。而涉案網(wǎng)站的建設(shè)及管理，正是金山公司的主要合同義務(wù)所在。事實(shí)上，涉案軟件亦被實(shí)際應(yīng)用于涉案網(wǎng)站的建設(shè)及管理之中，這也佐證了涉案軟件的編寫是金山公司為了履行其合同義務(wù)、實(shí)現(xiàn)合同目的而進(jìn)行的。二、從涉案軟件的編寫時(shí)間來(lái)看，涉案軟件的編寫完成及首次發(fā)表日期時(shí)間處于涉案《前期服務(wù)合同》約定的履行期限之內(nèi)。涉案軟件既非金山公司在合同簽訂之前即已完成，亦非在合同履行完畢之后始行創(chuàng)作。原告稱在合同期限內(nèi)完成的涉案軟件獨(dú)立于涉案合同之外，但對(duì)此并未能提供合理的解釋。三、在《前期服務(wù)合同》簽訂后，金山公司使用軟件通過(guò)網(wǎng)站為路橋公司的工程實(shí)際提供了項(xiàng)目動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理服務(wù)，不存在其主張的“路橋公司未使用涉案軟件”之情形。依據(jù)《前期服務(wù)合同》的約定，路橋公司委托金山公司以網(wǎng)站作為工作平臺(tái)向路橋公司提供各種數(shù)據(jù)服務(wù)。金山公司通過(guò)源程序錄入各種數(shù)據(jù)，向路橋公司提供用戶名、密碼并進(jìn)行管理等工作均屬于其應(yīng)提供的數(shù)據(jù)服務(wù)范圍之內(nèi)。金山公司以設(shè)置用戶名及密碼的方式提供了網(wǎng)站瀏覽服務(wù)這一事實(shí)，并不能反推出其依約應(yīng)提供的前期服務(wù)的全部?jī)?nèi)容僅限于網(wǎng)站瀏覽，更不能反推出路橋公司僅對(duì)涉案網(wǎng)站享有瀏覽權(quán)。四、金山公司還認(rèn)為基于“2005年5月25日雙方在進(jìn)行服務(wù)器交接時(shí)，路橋公司對(duì)原網(wǎng)站域名的使用權(quán)作了最長(zhǎng)使用一個(gè)月的承諾，雙方對(duì)服務(wù)器內(nèi)的源程序及數(shù)據(jù)進(jìn)行備份和封存”這一事實(shí)，可以推定路橋公司此后不得擅自使用軟件。本院認(rèn)為，在沒(méi)有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況之下，權(quán)利的放棄須以明示的方式來(lái)進(jìn)行。路橋公司在交接時(shí)僅對(duì)網(wǎng)站的域名使用期限作出承諾，但并未明示放棄對(duì)網(wǎng)站源程序的使用權(quán)，故金山公司的推定明顯缺乏依據(jù)，也存在著將網(wǎng)站域名與軟件混為一談的邏輯錯(cuò)誤。金山公司稱路橋公司僅有“網(wǎng)站瀏覽權(quán)”并不能成立。基于上述分析可以得知，金山公司稱涉案軟件與《前期服務(wù)合同》無(wú)關(guān)，并非為履行合同而創(chuàng)作，不屬于路橋公司委托創(chuàng)作的作品范圍之內(nèi)，理由不充分，本院不予采信。

其次，需要分析在雙方合同終止后，路橋公司對(duì)涉案軟件進(jìn)行的備份、升級(jí)行為是否屬于合理使用的范圍？本院認(rèn)為，涉案網(wǎng)站和軟件系金山公司接受路橋公司的委托而開(kāi)發(fā)，路橋公司亦已依《前期服務(wù)合同》的約定向金山公司支付了對(duì)價(jià)。在《前期服務(wù)合同》的履行期間內(nèi)，金山公司直接占有、使用涉案軟件和服務(wù)器進(jìn)行網(wǎng)站管理，系受路橋公司的委托而為，并不能以此否定金山公司當(dāng)時(shí)即對(duì)涉案軟件享有使用權(quán)。在雙方對(duì)存儲(chǔ)有涉案軟件的服務(wù)器進(jìn)行移交后，路橋公司作為涉案軟件的合法復(fù)制品所有人，有權(quán)依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條的規(guī)定，為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品，亦有權(quán)為改進(jìn)軟件的功能、性能而進(jìn)行必要的修改。故路橋公司在合同終止后，為繼續(xù)對(duì)《前期服務(wù)合同》所涉的工程進(jìn)行動(dòng)態(tài)進(jìn)度管理，委托中交院進(jìn)行的備份、升級(jí)行為屬于合理使用的范圍，并不構(gòu)成侵權(quán)。中交院作為路橋公司的委托人，孫月長(zhǎng)、易衛(wèi)軍、汪伯虎、雷衛(wèi)鋒、尹文杰作為中交院的職員，具體實(shí)施的備份、升級(jí)行為，同樣不構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，金山公司的上訴請(qǐng)求及理由均不能成立，應(yīng)予駁回。

【法律支援】

軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利及限制：

1.根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi);

2.為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過(guò)任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時(shí)，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀;為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改;

3.但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。