商業(yè)信息與商業(yè)廣告辨析

時間：2023-03-17 02:42:01 | 來源：電子商務

時間：2023-03-17 02:42:01 來源：電子商務

　　商品或服務的商業(yè)信息主要涉及法律規(guī)定必須披露的商業(yè)信息，有關商品或服務的禁忌信息，商品或服務的功能性描述信息，商品或服務的使用說明信息，商品實際狀態(tài)的照片類信息，品牌形象類信息等。商業(yè)信息不對商品或服務的推銷行為產(chǎn)生影響，一般情況下不屬于商業(yè)廣告；但在特定情況下，商業(yè)信息有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)廣告。發(fā)布合同內(nèi)容、要約廣告、個人物品轉(zhuǎn)讓廣告、面向特定群體的促銷等行為屬于民事行為，不屬于商業(yè)廣告活動。

一、法律規(guī)定必須披露、記載的商業(yè)信息與商業(yè)廣告

　　在實踐中，商業(yè)信息包括《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《商標法》《合同法》《專利法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《民法總則》等法律、法規(guī)規(guī)定的有關信息披露、記載和禁忌的規(guī)范內(nèi)容，《醫(yī)療機構管理條例》《醫(yī)療廣告管理辦法》《藥品廣告審查發(fā)布標準》《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標準》等特別規(guī)定的藥品、醫(yī)療行為、保健食品等重點廣告中必須標明的使用、禁忌等說明內(nèi)容，《專利法》《民法總則》等關于肖像權保護、知識產(chǎn)權保護、人格權保護的特別說明。上述內(nèi)容雖然屬于法律要求標明或告知消費者的商業(yè)信息，但如果在商業(yè)廣告中使用了虛假商業(yè)信息，或因用于商業(yè)廣告而侵犯了他人的權利，則可依據(jù)《廣告法》追究相關主體的行政違法責任、民事法律和刑事法律責任。例如，藥品、醫(yī)療器械說明書屬于商品的特定信息，一旦用于推銷，就需要依據(jù)《廣告法》第十六條規(guī)定予以顯著標明提示，否則被視為違法商業(yè)廣告。

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　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條第一款規(guī)定，產(chǎn)品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：（一）有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明；（二）有中文標明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；（三）根據(jù)產(chǎn)品的特點和使用要求，需要標明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料；（四）限期使用的產(chǎn)品，應當在顯著位置清晰地標明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應當有警示標志或者中文警示說明。第二十八條規(guī)定，易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品以及儲運中不能倒置和其他有特殊要求的產(chǎn)品，其包裝質(zhì)量必須符合相應要求，依照國家有關規(guī)定作出警示標志或者中文警示說明，標明儲運注意事項。上述內(nèi)容屬于法律強制要求必須標注的商業(yè)信息，不具備商業(yè)廣告“以推銷為目的”的屬性，如果存在違法行為，應依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》予以規(guī)制。

二、民事法律行為中的商業(yè)信息與商業(yè)廣告

　　《消費者權益保護法》第八條第二款規(guī)定，消費者有權根據(jù)商品或者服務的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關情況。筆者認為，上述信息是基于消費者要求提出的，不具有商業(yè)廣告面向不特定群體的屬性。就其實質(zhì)來說，這類信息已經(jīng)構成商品或者服務銷售合同的組成部分，屬于合同要約。經(jīng)營者發(fā)布這類信息并不是為了推銷商品或者服務，其行為不屬于發(fā)布商業(yè)廣告，即使存在虛假也不屬于《廣告法》調(diào)整范圍，而應依據(jù)《消費者權益保護法》《合同法》等法律進行處理。

　　商標屬于商業(yè)信息，但如果出現(xiàn)在商業(yè)廣告中就具有推銷商品或服務的目的，可以視為商業(yè)廣告的組成部分。不過，使用馳名商標或者侵權商標用于廣告宣傳時，應依據(jù)《商標法》進行規(guī)范。如果商業(yè)信息中涉及《合同法》規(guī)定的內(nèi)容，符合要約邀請要件，則應定性為商業(yè)廣告，適用《廣告法》進行規(guī)范；如果是以廣告形式發(fā)出要約，則屬于一般合同行為，不屬于商業(yè)廣告。

　　醫(yī)務人員在醫(yī)療活動過程中記錄的醫(yī)療信息，醫(yī)療部門記載病情、診斷和處理方法的記錄，商品運送單、施工單位等記錄信息，均基于特定對象的需求產(chǎn)生，不具有商業(yè)廣告的要素特征，因此不屬于《廣告法》調(diào)整范圍。

三、企業(yè)自有網(wǎng)站發(fā)布的商業(yè)信息與商業(yè)廣告

　　很多企業(yè)都建有網(wǎng)站，在辨別網(wǎng)站發(fā)布的商業(yè)信息是否屬于商業(yè)廣告時，應當考查信息的種類和使用環(huán)境?！稄V告法》第二條規(guī)定，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用該法。企業(yè)是商品或者服務的經(jīng)營者或者提供者，在其網(wǎng)站上對商品或者服務進行展示可以達到實質(zhì)或潛在的推銷目的，屬于發(fā)布商業(yè)廣告。如果企業(yè)網(wǎng)站僅展示其主體信息，如企業(yè)的注冊情況、許可資質(zhì)、發(fā)展歷程、合作伙伴、投資情況、聯(lián)系方式、生產(chǎn)設備介紹、技術力量、三包問題解決辦法等信息，并不涉及推銷商品或服務，則不屬于發(fā)布商業(yè)廣告。如果企業(yè)網(wǎng)站內(nèi)容涉及《廣告法》第八條至第十三條、第十五條至第二十七條、第三十六條至第三十八條和第四十條的內(nèi)容，具有廣告介質(zhì)和直接或間接推銷的屬性，則構成商業(yè)廣告，適用《廣告法》予以調(diào)整。

四、商品或者服務的功能性描述信息與商業(yè)廣告

　　此類信息主要用于描述商品或者服務的功能、使用方法、注意事項、使用條件等，其目的是幫助消費者更好地使用商品或者享受服務的完整功能。發(fā)布這類商業(yè)信息有助于保障消費者的知情權，雖然有可能融入到商業(yè)廣告活動中，但不屬于商業(yè)廣告的組成部分。

五、品牌、形象及幫助類信息與商業(yè)廣告

　　企業(yè)的發(fā)展歷程、投資意向、企業(yè)間合作、公益事業(yè)展示、聯(lián)系和幫助方式等基礎性信息，主要用于展示企業(yè)的品牌和形象，或圍繞商品或者服務提供幫助類信息，提升消費者體驗。經(jīng)營者發(fā)布這些信息不具有推銷商品或服務的目的，因此不屬于商業(yè)廣告活動。

六、商品或服務試驗報告與商業(yè)廣告

　　此類信息如果僅用于商品或者服務的開發(fā)研究，則屬于一般商業(yè)信息。如果在商業(yè)廣告中使用商品或服務試驗報告，并對商品或者服務的推銷起到了促進作用，則構成商業(yè)廣告的組成部分。如果該報告其僅用于對商業(yè)廣告中的數(shù)據(jù)進行說明，則屬于商業(yè)信息的披露，不屬于發(fā)布商業(yè)廣告。

七、公共服務信息與商業(yè)廣告

　　新聞報道、公共信息、公益宣傳、公共醫(yī)療和醫(yī)藥信息的普及宣傳、健康知識宣傳、個人需求類信息（如征婚、尋物、遺失、公告、聲明、啟事）、法律文書、文化體育活動中的背景廣告、征兵廣告、勞動招聘廣告、政府公告、招投標公告、證券市場行情信息等，不具有完整的商業(yè)廣告要素特征，不屬于商業(yè)廣告。

八、精準推廣信息與商業(yè)廣告

　　當前，一些經(jīng)營者以互聯(lián)網(wǎng)為手段，通過大數(shù)據(jù)分析得出特定的、有潛在消費意向的受眾群體，采取精準營銷方式進行廣告推廣。雖然相關受眾是經(jīng)營者篩選出的特定對象，但其發(fā)布信息行為仍然屬于要約邀請，符合商業(yè)廣告活動的要素特征。

九、補充

商業(yè)廣告活動的要約邀請可以轉(zhuǎn)化為廣告要約，廣告要約不能轉(zhuǎn)化為廣告要約邀請，它們是矛盾關系。廣告要約邀請是一種行為、活動；廣告要約是一個法律關系，廣告只是形成要約的手段，不是核心。