時間：2023-03-18 07:10:01 | 來源：電子商務(wù)
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一年一度的“雙十一”網(wǎng)購節(jié)臨近，?2020年11月6日，國家市場監(jiān)督管理總局微信公眾號市說新語報道《市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導(dǎo)會》。這次行政指導(dǎo)會指出：【特別是在“雙十一”促銷期間，強迫商家“二選一”等競爭失序問題突出，促銷規(guī)則暗藏玄機，假冒偽劣商品屢禁不絕，消費維權(quán)實施困難，違法廣告時有出現(xiàn)，直播營銷問題凸顯，侵害消費者、經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂線上市場秩序?！?/blockquote>值得一提的是，2019年11月5日，市場監(jiān)管總局在浙江省杭州市召開“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導(dǎo)座談會”，召集京東、快手、美團、拼多多、蘇寧、阿里巴巴、云集、唯品會、1藥網(wǎng)等20多家平臺企業(yè)參會，指出近期網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動中存在的突出問題，特別是網(wǎng)絡(luò)集中促銷活動中易發(fā)高發(fā)的問題。其中，特別強調(diào)了：“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域 “二選一”“獨家交易”行為是《電子商務(wù)法》明確規(guī)定禁止的行為，同時也違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)規(guī)定，既破壞了公平競爭秩序，又損害了消費者權(quán)益?！?b>市場監(jiān)管總局將繼續(xù)密切關(guān)注相關(guān)行為，對各方反映強烈的“二選一”行為依法開展反壟斷調(diào)查，營造公平有序的市場環(huán)境。”（相關(guān)報道參見：https://tech.qq.com/a/20191105/005016.htm ）雖然，2019年11月5日的“座談會”后，阿里巴巴在香港二次上市時罕見地披露了反壟斷風(fēng)險。但是，過去一年里，無論是對阿里巴巴的電商平臺，還是對美團、餓了么外賣平臺，市場監(jiān)管總局反壟斷局都沒有公開采取任何反壟斷調(diào)查。在此期間，又不斷爆出多省餐飲協(xié)會聯(lián)名舉報美團“二選一”涉嫌違法，甚至還出現(xiàn)了唯品會也被曝從事“二選一”，強迫商家站隊。（相關(guān)報道如《雙十一將至，我卻因為唯品會“二選一”裁了員?》）。
實際上，早在2015年11月3日，京東微信公眾號“京東黑板報”公布了舉報阿里巴巴的情況（參見《京東集團已向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團擾亂電子商務(wù)市場秩序?》）。隨后，投資京東的騰訊通過旗下媒體騰訊科技報道《京東舉報阿里已被受理 將由浙江省工商局處理?》：【11月5日消息，針對京東實名舉報阿里巴巴擾亂電子商務(wù)市場秩序一事，已經(jīng)被國家工商總局正式受理，并交予浙江省工商局做進一步的調(diào)查和處理?！?/blockquote>但一直到2020年11月6日24點，原浙江省工商局，即現(xiàn)浙江市監(jiān)局也沒有公布對阿里巴巴的調(diào)查結(jié)果。
耐人尋味的是，在京東等待監(jiān)管部門對阿里巴巴是否涉嫌違反《反壟斷法》的5年里，我國頒布了《電子商務(wù)法》?！峨娮由虅?wù)法》第二十二條規(guī)定：《電子商務(wù)法》第二十二條 電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。《電子商務(wù)法》第三十五條、第八十二條規(guī)定：《電子商務(wù)法》第三十五條 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。根據(jù)《電子商務(wù)法》上述規(guī)定，如果電商平臺具有單一或共同市場支配地位，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法》查處其濫用支配地位，排除、限制競爭行為，例如限制交易相對人僅與在其平臺上開展業(yè)務(wù)，或者通過差別待遇，以高抽成、限流量等措施歧視對待未與其達成排他合作的商戶。
第八十二條 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者違反本法第三十五條規(guī)定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格或者與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。
如果電商平臺不具有單一或共同市場支配地位，那么則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《電子商務(wù)法》第三十五條、第八十二條對實施“二選一”的平臺給與5萬到200萬的處罰。
然而，2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》并未能借助罰款的威懾，阻卻電商平臺的“二選一”措施。甚至，2019年《國家市場監(jiān)管總局調(diào)研組到唯品會座談?wù){(diào)研?》后，2020年愛庫存向國家市場監(jiān)督管理總局等四家機構(gòu)實名舉報唯品會不正當(dāng)競爭 ，舉報唯品會對入駐商戶實施涉嫌違法的“二選一”行為。?
當(dāng)依據(jù)《反壟斷法》查處電商平臺如泥牛入海，依靠《電子商務(wù)法》查處“二選一”也顯得力不從心之際，國家市場監(jiān)督管理總局對《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》的公開征求意見落幕了。筆者沒有對這部辦法提任何反饋意見，因為筆者發(fā)現(xiàn)《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》第三十一條雖然對電商平臺為實現(xiàn)“二選一”目的，而采取的強制措施進行了更詳細(xì)的描述，但是處罰力度卻降低到了1萬到3萬。《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十一條 網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營，不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進行不合理限制或者附加不合理條件。不僅如此，《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十一條在口吻上也默許了這類獨家合作關(guān)系的正當(dāng)性，以至于讓《反壟斷法》第十七條有關(guān)濫用市場支配地位實施歧視待遇的禁止性規(guī)定也難以落實了。因為根據(jù)《反壟斷法》第十七條，即便市場支配企業(yè)與交易相對人達成的排他合作是“在平等基礎(chǔ)上進行公平協(xié)商，并通過書面形式對合作條件、雙方義務(wù)、違約責(zé)任等予以明確約定”的，也仍舊可能因為其客觀上產(chǎn)生限制和排擠競爭效果而被認(rèn)定違法，并處以上年度銷售額1至10%的罰款，沒收違法所得，且違法者必須向受損企業(yè)進行民事賠償。
平臺內(nèi)經(jīng)營者可以自主選擇在多個平臺開展經(jīng)營活動。平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者建立或者變更獨家經(jīng)營合作關(guān)系有關(guān)的事項，應(yīng)當(dāng)在平等基礎(chǔ)上進行公平協(xié)商，并通過書面形式對合作條件、雙方義務(wù)、違約責(zé)任等予以明確約定，平臺不得通過不合理的搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、提高服務(wù)收費等手段強制平臺內(nèi)經(jīng)營者接受。平臺提出建立或者變更獨家經(jīng)營合作關(guān)系有關(guān)的事項，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，應(yīng)當(dāng)對平臺內(nèi)經(jīng)營者予以合理補償。?
《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第四十八條 網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者違反本辦法第九條、第二十五條、第二十六條、第二十八條、第三十條、第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的，責(zé)令限期改正，并處一萬元以上三萬元以下的罰款。
其他服務(wù)提供者違反本辦法第三十三條的，依照前款的規(guī)定處罰。
究竟是什么讓執(zhí)法者遲遲不對各大電商平臺“二選一”措施進行處罰？
究竟是什么讓規(guī)制電商平臺“二選一”措施的處罰力度從《反壟斷法》的上年度銷售額1至10%的罰款并沒收違法所得，降到《電子商務(wù)法》的5萬到200萬罰款，又跌倒《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》征求意見稿中的1萬到3萬？
能夠回答上述問題的人，相信也一定知道為什么電商平臺“二選一”成了“不治之癥”的原因。部分行業(yè)《反壟斷法》適用情況匯編
- 紹耕：匯編：筆者提交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的舉報函
- 紹耕：匯編：2019年在媒體、本站、微信訂閱號上發(fā)表的文稿
- 2009年至今筆者發(fā)表在媒體上的反壟斷法時評
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