廣告法苑 | 內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”的違法問題分析
時間：2022-05-27 01:24:01 | 來源：行業(yè)動態(tài)
時間：2022-05-27 01:24:01 來源：行業(yè)動態(tài)
廣告法苑 | 內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”的違法問題分析
近期，“種草筆記”、第三方消費測評因涉及虛假宣傳、不正當(dāng)競爭等違法違規(guī)問題受到社會關(guān)注。這類現(xiàn)象有多種表現(xiàn)形式，如何加強(qiáng)對此類問題的監(jiān)管和治理，凈化消費環(huán)境，本文嘗試進(jìn)行梳理。 內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”主要是通過文字或視頻形式分享特定內(nèi)容，對品牌進(jìn)行市場推廣或獲取銷售返現(xiàn)，但不直接介入交易過程，本質(zhì)是實現(xiàn)流量變現(xiàn)。根據(jù)表現(xiàn)形式不同，可以分為四種：“種草筆記”、第三方消費測評、商業(yè)引流返現(xiàn)、微信購物群等。 一、“種草筆記”類分享文章和短視頻。文章作者或視頻UP主以真人使（試）用推薦為切入口，分享個人使用體驗或服務(wù)體驗，提升品牌的知名度和美譽(yù)度，在受眾中留下正面印象，幫助品牌方吸引潛在消費者。這類內(nèi)容一般俗稱“軟廣”。 二、第三方消費測評。主要是以自媒體、商業(yè)媒體為代表的部分第三方測評平臺給某個或某類商品做質(zhì)量或性能鑒定、評級、認(rèn)證或推薦，甚至進(jìn)行排名。消費者看到測評結(jié)果后，會增加對測評排名靠前的品牌的好感，實際消費時會給予更多關(guān)注。 四、微信購物群。群主以“擼羊毛”為噱頭組建微信聊天群，在群里發(fā)布電商平臺內(nèi)的購物優(yōu)惠鏈接，群員通過群主的鏈接成交后，群主自動獲得返現(xiàn)。群主有的是電商平臺的企業(yè)微信號，自稱企業(yè)員工；有的是個人微信號。這種形式其實是原來的購物返利網(wǎng)站在移動互聯(lián)網(wǎng)時代的變種。各大電商平臺也鼓勵個人引流，成為商品的分享者和“帶貨人”，并開發(fā)了具體業(yè)務(wù)功能。比如京東的京粉和京東飯粒、蘇寧推客等。 后兩種表現(xiàn)形式中的“帶貨人”僅負(fù)責(zé)簡單的宣傳和購物鏈接分享，然后坐等“群友”購買后獲得返現(xiàn)，不介入實際交易。通過“帶貨人”鏈接進(jìn)入購物網(wǎng)站后，消費者瀏覽商品的頁面、下單支付、配送、售后等環(huán)節(jié)和流程，與平時直接在電商平臺購物并無區(qū)別，這使得他們名義上脫離了中間商的身份。 內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”雖然表現(xiàn)形式不同，但都是利益驅(qū)動行為，當(dāng)事人為了獲取收益，很可能違反《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)。 長期從事內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”涉嫌無照經(jīng)營。獨立的內(nèi)容輸出方往往未注冊經(jīng)營主體，僅通過各類平臺注冊個人賬號，從事品牌推廣，獲得商業(yè)利益，或者通過返現(xiàn)鏈接，引流成交后獲取返現(xiàn)。這類行為名為“分享”，但長期開展此類活動，實際已經(jīng)是商業(yè)經(jīng)營行為，不符合《無證無照經(jīng)營查處辦法》第三條規(guī)定的無須取得許可或者辦理注冊登記的經(jīng)營活動。監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)從社交平臺、推廣賬號入手，規(guī)范此類行為。 內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”若有虛假內(nèi)容，則涉嫌虛假廣告或虛假宣傳。當(dāng)前，微信公眾號、抖音、小紅書等主流社交平臺，是社會公眾進(jìn)行信息交流的重要自媒體平臺。一般社會公眾均可便捷地通過這些平臺獲取信息，轉(zhuǎn)發(fā)信息。因此，通過此類平臺進(jìn)行商業(yè)推廣，分享產(chǎn)品信息時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)廣告活動，適用《廣告法》的規(guī)制。如果分享的內(nèi)容與所提供的商品或者服務(wù)的實際情況不符，比如夸大失實、語意模糊、令人誤解等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告。退一步講，即使算不上商業(yè)廣告，如果在分享的內(nèi)容中，作虛假或者引人誤解的宣傳，對消費者造成誤導(dǎo)，也違法《反不正當(dāng)競爭法》第八條，構(gòu)成虛假宣傳。 在此，需要區(qū)分消費者評價的權(quán)利和商業(yè)推廣。消費者根據(jù)消費體驗對消費的商品和服務(wù)進(jìn)行評價是消費者的自由和權(quán)利，屬于憲法中言論自由的范疇?！断M者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費者監(jiān)督權(quán)，消費評價是監(jiān)督權(quán)的重要內(nèi)容，《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》等法規(guī)明確規(guī)定了消費者有進(jìn)行評價的權(quán)利。消費者的評價就是消費者的口碑，是其他消費者消費時的重要參考，也是知情權(quán)的重要內(nèi)容。所以，監(jiān)管執(zhí)法時，不能將消費評價等同于商業(yè)推廣。也正是由于兩者較難區(qū)分，取證復(fù)雜，本著包容審慎原則，監(jiān)管部門一直未對“軟文”類行為采取措施。 內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”若貶損其他品牌，則涉嫌不正當(dāng)競爭。部分內(nèi)容分享類作品中，在體現(xiàn)某個品牌的產(chǎn)品優(yōu)勢時，經(jīng)常拿其他品牌的競品進(jìn)行對比，看似在夸贊某個品牌，其實是在貶損競爭對手，對消費者造成誤導(dǎo)。特別是第三方測評，部分測評者對同類產(chǎn)品的排名，看似合理，有憑有據(jù)。但是，對產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)測試或者鑒定，在樣品選擇、送檢、檢測技術(shù)能力、設(shè)備要求、檢測標(biāo)準(zhǔn)等多方面，都有嚴(yán)格要求，部分第三方測評在這些方面并不嚴(yán)謹(jǐn)，結(jié)果并不可信。換句話說檢測行業(yè)是有門檻的，消費測評也不能隨意。因此，虛假測評很可能造成商業(yè)詆毀，違反《反不正當(dāng)競爭法》第十一條：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！睆V東省公布的2020年查處的反不正當(dāng)競爭典型案例中，“小紅花測評”因商業(yè)詆毀被罰10萬元上榜。當(dāng)事人通過微信公眾號等多平臺發(fā)布對某公司不利的檢測結(jié)果，進(jìn)而丑化其公司銷售的商品形象、降低競爭對手商譽(yù)。 《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取誹謗、詆毀等手段，損害公眾對經(jīng)營主體的信賴，降低其產(chǎn)品或者服務(wù)的社會評價，經(jīng)營主體請求網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”。但是，真實合理的差評不等于商業(yè)詆毀。消費評價兼具客觀和主觀要素，只要消費評價不存在過激或者攻擊性的言論，商家應(yīng)對消費者針對其消費本身的評價予以必要的容忍。這一觀點在諸多法院判決中得到確認(rèn)。比如，消費者消費后不滿意，在大眾點評上發(fā)表“差評”，某商家起訴至法院，要求對方刪除評論、賠禮道歉、賠償精神損失。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，消費者對商品或服務(wù)質(zhì)量享有公正評論的權(quán)利，商家對此應(yīng)予以必要的容忍，涉案評價難以認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回原告訴訟請求。 《民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，不得違背公序良俗。內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”有引導(dǎo)消費的作用，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實，測評應(yīng)當(dāng)科學(xué)，不能為了商業(yè)利益弄虛作假，損害消費者權(quán)益。內(nèi)容分享類“商業(yè)推廣”確實能給消費者提供更多參考，幫助消費者更好地決策，但是必須以合法合規(guī)為前提。希望推廣平臺、品牌方、推廣者能夠遵守法律規(guī)定，更好地為消費者提供參考內(nèi)容。 中國消費者協(xié)會 | 謝龍
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