網(wǎng)站協(xié)議（電子合同）有多大作用？是否具備法律效力？是否能代替書(shū)面合同？

時(shí)間：2024-01-25 18:15:01 | 來(lái)源：網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)

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網(wǎng)站協(xié)議（電子合同）有多大作用？是否具備法律效力？是否能代替書(shū)面合同？：

一、扯開(kāi)

律師職業(yè)原因，平時(shí)為客戶(hù)起草并接觸了繁不勝數(shù)的在線(xiàn)電子合同，一些稍有法律思維的客戶(hù)會(huì)問(wèn)這同樣的問(wèn)題：“用戶(hù)注冊(cè)協(xié)議點(diǎn)擊的過(guò)程要不要固定下來(lái)？”能問(wèn)出這樣程度問(wèn)題的其實(shí)都是有所鉆研的客戶(hù)，那如何解答？這也是本文開(kāi)扯的原因，期待一文解千愁——這也許是訖今為止最誠(chéng)懇的關(guān)于電子合同的實(shí)操解答了吧（這是廣告語(yǔ)?。３秊榭蛻?hù)起草正式合同或法律意見(jiàn)外，我寫(xiě)文章不喜三段論，只愿天馬行空：文章有用就行，何必扯那些濕的；字詞能懂就成，何必開(kāi)那些“法”語(yǔ)。

電子合同、網(wǎng)絡(luò)協(xié)議、在線(xiàn)協(xié)議，其實(shí)都是一個(gè)性質(zhì)的東西，不必要扯來(lái)扯去。傳統(tǒng)的合同簽署方式是雙方一起坐下來(lái)，你簽我簽，再交換你簽我簽，合同成各執(zhí)一份；或者說(shuō)我簽好寄你，你簽好寄回一份（當(dāng)然信任度是前提）。但是到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，電子合同已經(jīng)到處都是，一個(gè)商業(yè)模式或平臺(tái)上，客戶(hù)千千億，如果每一個(gè)客戶(hù)都這么搞，估計(jì)航空公司或快遞業(yè)要樂(lè)開(kāi)花了。

本文的一個(gè)前提是不討論電子協(xié)議或電子簽名的合法性或證據(jù)能力問(wèn)題，因?yàn)殡娮雍灻?，以及新的民事訴訟法都已經(jīng)非常明確給予了他合法的外衣。本文其實(shí)想扯的一個(gè)問(wèn)題，或者說(shuō)是想解答一個(gè)非常虛幻的極端的法律場(chǎng)景：“你”坐在自己的電腦前點(diǎn)擊淘寶網(wǎng)注冊(cè)協(xié)議的確認(rèn)按鈕，如果“你”在點(diǎn)擊當(dāng)時(shí)其實(shí)是一只非常聰明的小狗（如果你覺(jué)得有冒犯，把“你”換成“我”也成吧）；然后小狗的主人用這個(gè)小狗點(diǎn)擊確認(rèn)的帳號(hào)買(mǎi)東西，發(fā)生糾紛了。主人是個(gè)疑心病特別重的人，一直覺(jué)得淘寶網(wǎng)在帳號(hào)注冊(cè)完成后私自修改了某個(gè)條款，從而導(dǎo)致主人在訴訟構(gòu)成不利；在法院打官司時(shí)，主人認(rèn)為淘寶網(wǎng)提供的注冊(cè)協(xié)議不是他當(dāng)時(shí)簽的，或者說(shuō)要淘寶網(wǎng)證明當(dāng)時(shí)就是他本人坐在電腦前意識(shí)清楚地點(diǎn)擊確認(rèn)了注冊(cè)協(xié)議，以及要求淘寶網(wǎng)證明最初的協(xié)議以及沒(méi)有被私自篡改過(guò)。

實(shí)際上，這個(gè)極端的法律場(chǎng)景不是法律界的《洞穴奇案》，而是每天都可能發(fā)生在法院的訴訟中，實(shí)際上也發(fā)生在實(shí)踐中，就看當(dāng)事人要不要鉆這個(gè)牛角尖了。特別是大的平臺(tái)型企業(yè)，如淘寶天貓網(wǎng)，這類(lèi)訴訟及抗辯非常普遍。但是，需要“呵呵”地是，實(shí)踐中，截止到本文發(fā)表之日，司法實(shí)踐還沒(méi)有完全摸索出一套成熟的經(jīng)得起窮追猛打的認(rèn)定體系，很多時(shí)候法院對(duì)注冊(cè)協(xié)議的有效性認(rèn)定并不單單只是法律的適用，而是對(duì)現(xiàn)實(shí)的屈從，不得不形成一套潛意識(shí)中大家都認(rèn)可的，且被司法實(shí)踐所“認(rèn)可”的模式，事實(shí)上能不能完成達(dá)到法律的要求真不說(shuō)好。

二電子合同背后的法律邏輯

電子合同要解決什么樣的問(wèn)題，司法才能認(rèn)可電子合同的有效性呢？實(shí)際上無(wú)非就是解決幾個(gè)因素就成了（說(shuō)得好輕巧?。阂皇且鉀Q身份認(rèn)證問(wèn)題，即通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)確認(rèn)電子合同的必須是“有完全民事行為能力的人”，而不能是一條狗，或是精神病人、小孩子、已銷(xiāo)戶(hù)的“黑人”、被宣告死亡的人等等，否則合同肯定不成立；二是要解決合同簽訂時(shí)間的問(wèn)題，因?yàn)殡p方只有在合同簽約后才能履行合同，在簽約之前當(dāng)事人一方即使做了合同上的事，也會(huì)因?yàn)楹贤?dāng)時(shí)沒(méi)成立而不能拿來(lái)適用；三是要解決電子合同沒(méi)有或不會(huì)被單方修改、篡改，這是因?yàn)殡p方只能履行簽約時(shí)的那些條款，一方修改的條款沒(méi)有經(jīng)過(guò)對(duì)方同意是不能拘束對(duì)方的；四是解決合同顯現(xiàn)載體的問(wèn)題，合同能不能被現(xiàn)實(shí)的呈現(xiàn)出來(lái)是很重要的，比如說(shuō)以什么樣的方式去呈現(xiàn)當(dāng)事人點(diǎn)擊了注冊(cè)協(xié)議確認(rèn)的按扭的過(guò)程，是錄像的方式還是圖片的方式，因?yàn)槟闾峤坏募堎|(zhì)版電子合同上是不會(huì)有“點(diǎn)擊”這個(gè)痕跡的，你后臺(tái)上的確認(rèn)狀態(tài)還不是可以隨便改改的？四個(gè)條件具備后，這就是一份和線(xiàn)下簽訂的紙質(zhì)版本協(xié)議沒(méi)有任何不同的且效力一樣的合同了。

為什么要這么麻煩？俗話(huà)說(shuō)沒(méi)見(jiàn)過(guò)豬跑還沒(méi)吃過(guò)豬肉，但個(gè)人還是有必要解釋一下電子合同背后的法律邏輯，即究竟法律做了什么規(guī)定，我們才需要這么麻煩。一、我國(guó)大法《民法》規(guī)定“十八周歲以上的公司是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)”，“精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)”，《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”等，說(shuō)明通過(guò)網(wǎng)絡(luò)締結(jié)合同的事情必須要有法律“能力”，而網(wǎng)絡(luò)那端到底是誰(shuí)在點(diǎn)擊確認(rèn)，其實(shí)是根本沒(méi)法確定的；二、《合同法》規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”，其實(shí)說(shuō)明當(dāng)事人不用履行合同條款沒(méi)有約定的事項(xiàng)，合同不能單方篡改；三、我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了電子數(shù)據(jù)等八類(lèi)證據(jù)才能算作證據(jù)，其實(shí)說(shuō)明除了該類(lèi)證據(jù)，其它證據(jù)形式法院是不認(rèn)的，除非你把其它材料都轉(zhuǎn)化為該類(lèi)證據(jù)形式。而且不論什么樣的證據(jù)，必須經(jīng)得起真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性的推敲，我記得新民事訴訟法出來(lái)后，大家都?xì)g心蕩漾，說(shuō)電子數(shù)據(jù)能作為證據(jù)了，微信聊天QQ聊天電子郵件都能作證據(jù)了，但實(shí)際上這是一個(gè)非常大的誤區(qū)，因?yàn)檫€需要符合證據(jù)三性。

特別提一下電子數(shù)據(jù)必須不能被單方篡改的問(wèn)題。電子數(shù)據(jù)實(shí)際上存在三個(gè)維度，第一個(gè)維度是電子數(shù)據(jù)的生成，在數(shù)據(jù)生成當(dāng)時(shí)必須進(jìn)行固定最初的狀態(tài)，比如說(shuō)幾點(diǎn)幾分的點(diǎn)擊，點(diǎn)擊確認(rèn)的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容是什么條款等；第二個(gè)維度是電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)，即數(shù)據(jù)生成后，應(yīng)當(dāng)存放在什么樣的硬件或數(shù)據(jù)庫(kù)中，而這樣的存放環(huán)境必須能確保生成的數(shù)據(jù)不會(huì)被篡改或變動(dòng)、滅失；第三個(gè)維度是數(shù)據(jù)的提取，包括提取出來(lái)后的呈現(xiàn)形式，是光盤(pán)、打印紙還是U盤(pán)或只是0和1。在每一個(gè)維度上都必須保持電子數(shù)據(jù)的不可變動(dòng)性和固定性。

三、確保電子合同有效性的實(shí)務(wù)工具泛談

說(shuō)了電子合同背后的法律邏輯，接下來(lái)就要說(shuō)到底怎么做才能確保電子合同有效性，或降低電子合同被認(rèn)定無(wú)效或發(fā)生不利爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。這需要很多工具，在法律實(shí)務(wù)中也存在很多不同的操作模式。

1.公證（電子合同提取/呈現(xiàn)的最佳載體）

公證無(wú)疑是目前所有工具中最具有說(shuō)服力的，假設(shè)公證也能夠大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)+（實(shí)際上很多公證處也已經(jīng)在做了，只不過(guò)公證處會(huì)挑一些對(duì)他們風(fēng)險(xiǎn)較小的業(yè)務(wù)來(lái)做），以公證的方法來(lái)固定電子合同，在考慮效力等級(jí)時(shí)絕對(duì)是首選，沒(méi)有第二。

目前對(duì)淘寶網(wǎng)（含阿里巴巴、天貓等）這么大體量的訴訟糾紛而言，他們就采取的是公證的方式來(lái)固定電子合同，也就是淘寶規(guī)則。淘寶網(wǎng)采取的方式是每修訂或變更一次淘寶規(guī)則，就對(duì)淘寶規(guī)則進(jìn)行一次公證，但凡在是修訂后發(fā)生的爭(zhēng)議，淘寶網(wǎng)就提交最近一次或幾次的淘寶規(guī)則公證書(shū)作為證據(jù)，明確淘寶規(guī)則的固定性。所以我們就會(huì)看到一個(gè)有趣的現(xiàn)象，在不同的案件中，你會(huì)發(fā)現(xiàn)淘寶網(wǎng)使用的是同一個(gè)證號(hào)的公證書(shū)，它是進(jìn)行了反復(fù)使用。

但個(gè)人認(rèn)為，傳統(tǒng)公證的方式實(shí)際上并不能解決固定電子合同生成狀態(tài)的，也不能解決電子合同儲(chǔ)存狀態(tài)。因?yàn)楣C員在公證時(shí)展現(xiàn)的是公證員在做電腦屏幕截圖當(dāng)時(shí)的電子合同條款狀態(tài)，這一不能說(shuō)明用戶(hù)在注冊(cè)電子合同當(dāng)時(shí)的條款狀態(tài)（除非公證員隨時(shí)呆在淘寶網(wǎng)，一有用戶(hù)點(diǎn)擊合同設(shè)立賬戶(hù)，就馬上把這個(gè)場(chǎng)景給固定下來(lái)），也不能確保電子合同在生成后沒(méi)有被篡改。公證的意義在于，其實(shí)也僅僅在于“讓法院不用當(dāng)庭打開(kāi)電腦查看核對(duì)協(xié)議條款”，而不能證明很深程度的事實(shí)。但奇了怪哉的事情就是，在天朝很多事情都是有潛規(guī)則的，公證的明規(guī)則是我國(guó)的證據(jù)適用規(guī)定了公證的法律效力是非常之高的，而潛規(guī)則就是法院法官一看到公證書(shū)，就會(huì)像打了雞血一樣如獲至寶，因?yàn)檫@樣省了法官很多的工作，比如說(shuō)不用自己打開(kāi)網(wǎng)站去核對(duì)了，即使一方當(dāng)事人說(shuō)當(dāng)時(shí)的協(xié)議不是這樣的，但只要這位異議的當(dāng)事人不能提供有效的反證，法院一般都會(huì)采信公證證據(jù)的。

2.時(shí)間戳（電子合同生成的最好證明）

不知道為什么，時(shí)間戳大家都愿意公開(kāi)說(shuō)它，因?yàn)榇蠹乙罆r(shí)間戳也只是一個(gè)第三方工具，不是政府司法官方的玩意，它的運(yùn)營(yíng)方是杭州聯(lián)合信任技術(shù)服務(wù)有限公司，但自從這家公司和中國(guó)科學(xué)院授時(shí)中心（中國(guó)時(shí)間的官方機(jī)構(gòu)）聯(lián)合后，就獲得了無(wú)數(shù)的贊譽(yù)，大家都愿意免費(fèi)給它做廣告。具體怎么用，大家自己度娘。

從白話(huà)上講，時(shí)間戳的作用是當(dāng)你在線(xiàn)發(fā)生一個(gè)動(dòng)作時(shí)，它會(huì)立即精確地為你在線(xiàn)生成的東東蓋一個(gè)章，然后你會(huì)發(fā)生這個(gè)東東就不能更改了，一旦更改后，你再去驗(yàn)證就會(huì)出現(xiàn)很大的BUG。打個(gè)比方，你今天寫(xiě)了一篇文章，然后馬上通過(guò)時(shí)間戳系統(tǒng)提交，這時(shí)它就會(huì)確?；蜃C明你是這篇文章的第一作者，另外，特別像淘寶網(wǎng)上的圖片，大家盜得都很厲害，盜來(lái)盜去大家都說(shuō)圖片是我自己拍的，但如果你一拍攝制作后上傳至?xí)r間戳，你的“首創(chuàng)”作者地位就鞏固了。

在司法實(shí)踐中，時(shí)間戳的應(yīng)用功能已經(jīng)被法院所承認(rèn)，這點(diǎn)沒(méi)有問(wèn)題，但個(gè)人認(rèn)為，時(shí)間戳主要的功能在于確認(rèn)生成的時(shí)間以及文件的不可篡改性，但是它還不能完全解決個(gè)人身份驗(yàn)證的功能（目前似乎它有推這個(gè)功能）或這個(gè)功能還不是很好的呈現(xiàn)。同時(shí)，時(shí)間戳的應(yīng)用場(chǎng)景似乎有所局限。

3.第三方存證技術(shù)（電子合同存儲(chǔ)的最好環(huán)境）

試想一下，如果你和一個(gè)網(wǎng)站在線(xiàn)簽署了一個(gè)協(xié)議，然后這個(gè)協(xié)議又是被存儲(chǔ)在這個(gè)網(wǎng)站自己的服務(wù)器上，那你該有多慌，因?yàn)槟阃耆恢朗裁磿r(shí)候當(dāng)時(shí)簽的協(xié)議會(huì)被網(wǎng)站改掉。所以第三方存證就是為了解決這個(gè)問(wèn)題。

目前，已經(jīng)有越來(lái)越多的創(chuàng)業(yè)公司進(jìn)入第三方存證技術(shù)的領(lǐng)域，比如說(shuō)錄音存證的安存、做在線(xiàn)簽署合同的中國(guó)云簽等，還有很多P2P公司也都將簽訂好的在線(xiàn)協(xié)議委托第三方來(lái)管理存儲(chǔ)。說(shuō)到底，第三方存證是個(gè)增信系統(tǒng)。但，有一些第三方存證技術(shù)公司的品牌也被法院所認(rèn)可，比如說(shuō)安存的錄音存證就被很多法院用來(lái)作法律文書(shū)的電話(huà)通知錄音。

4.電子簽名

通俗意義上而言，電子簽名只解決一個(gè)問(wèn)題，那就是實(shí)名認(rèn)證問(wèn)題，即確保讓法律相信在網(wǎng)絡(luò)那頭操作的就是“你”這個(gè)人，而不會(huì)是其它東西，或不是“你”本人在操作，一旦你通過(guò)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)入帳戶(hù)操作，法律就視同或擬制是你本人的真實(shí)意思表示。至于說(shuō)簽完名后這個(gè)文本會(huì)不會(huì)變動(dòng)不是首要要關(guān)注的問(wèn)題。但從細(xì)節(jié)上來(lái)說(shuō)分兩步走，第一步通過(guò)電子簽名系統(tǒng)要先確認(rèn)你的真實(shí)身份，因此要上傳姓名、身份證、地址、電話(huà)等個(gè)人信息，以滿(mǎn)足形成一個(gè)法律上的“人”；第二步，當(dāng)事人通過(guò)系統(tǒng)對(duì)外在線(xiàn)簽約，只要是通過(guò)電子簽名系統(tǒng)對(duì)外簽的約，法院就視同是“介個(gè)人”，也就“本人”的親身操作，而不論事實(shí)上可能是我家小狗在簽約，因?yàn)閭€(gè)人有義務(wù)保管好自己的帳戶(hù)密碼。

《中華人民共和國(guó)電子簽名法》在2005年的愚人節(jié)就生效了，所以但雖有法，但似乎很多人都不太敢應(yīng)用，因?yàn)閷?shí)在是太超前了，那個(gè)時(shí)候的在線(xiàn)協(xié)議雖有產(chǎn)生，但還沒(méi)有隨之著淘寶網(wǎng)的勢(shì)頭那么迅猛，應(yīng)用不廣。電子簽名法規(guī)定“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書(shū)，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”，“可靠的電子簽名與手寫(xiě)簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。

當(dāng)然需要說(shuō)明的是，電子簽名目前有兩種形式，一種是線(xiàn)下簽，但不用在紙質(zhì)文件上簽，而只需在平板儀器上用電子筆就完成簽名（不明白的話(huà)去一下10086營(yíng)業(yè)廳，很多就不用紙簽），這種簽名方式本文不贅；另一種是純線(xiàn)上，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的簽名，這是本文要分析的。給大家看幾種電子簽名的應(yīng)用。

（1）密碼卡、動(dòng)態(tài)密碼鎖、USB Key。這似乎是一種原來(lái)非常時(shí)興的身份認(rèn)證工具，密碼卡是銀行發(fā)行給個(gè)人的在銀行止外的一張小卡，上面以十字橫縱的方式標(biāo)示密碼結(jié)合，當(dāng)你要轉(zhuǎn)帳付款時(shí)要輸入該密碼卡上密碼從而完成身份認(rèn)證，動(dòng)態(tài)密碼鎖是不時(shí)更新的電子密碼鎖，USB Key類(lèi)似于U盤(pán)，在使用時(shí)必須插入電腦，很多銀行都在使用。我一直認(rèn)為這種設(shè)備的用戶(hù)體驗(yàn)實(shí)在太友好，用密碼卡還要隨身攜帶占用你錢(qián)包中的一格，用USBKEY的話(huà)也得隨身攜帶，在腦子發(fā)暈時(shí)還容易和U盤(pán)發(fā)生混亂。但這種電子簽名方式在互聯(lián)網(wǎng)下個(gè)人認(rèn)為不會(huì)被廣泛接受，因?yàn)椤獙?duì)參加雙十一的跺手族來(lái)說(shuō)，太麻煩了，會(huì)搶不到好貨的。

（2）CA認(rèn)證。洋氣一點(diǎn)就叫Certificate Authority，中氣一點(diǎn)的可以叫做電子認(rèn)證，或者用英譯版的“證書(shū)授權(quán)中心”。CA認(rèn)證實(shí)際上就是一個(gè)認(rèn)證證書(shū)的管理機(jī)構(gòu)，我們?yōu)g覽的大部分網(wǎng)站，實(shí)際上都有CA認(rèn)證，網(wǎng)站通過(guò)這個(gè)CA認(rèn)證后就對(duì)外具有更強(qiáng)的信用力，人們只要看到這個(gè)網(wǎng)站有認(rèn)證，就知道這個(gè)網(wǎng)站就是某主體的官方網(wǎng)站，而不是釣魚(yú)網(wǎng)站。那么怎么去看這個(gè)網(wǎng)站有沒(méi)有CA認(rèn)證呢？其實(shí)也非常簡(jiǎn)單，看一下網(wǎng)站域名最前的是不是“https://”開(kāi)頭的，如果通過(guò)這種網(wǎng)絡(luò)傳輸協(xié)議開(kāi)放的網(wǎng)站，一般都進(jìn)行了加密和認(rèn)證。

一

如果網(wǎng)站沒(méi)有經(jīng)過(guò)CA認(rèn)證，那不同的瀏覽器就會(huì)跳出不同的警示標(biāo)識(shí)，提示用戶(hù)該網(wǎng)站存在未認(rèn)證的不可信任風(fēng)險(xiǎn)。所以目前國(guó)內(nèi)大 部分的大型知名網(wǎng)站都有CA認(rèn)證，像淘寶啊，京東啊啥的，但奇了怪的本站網(wǎng)，豆辯類(lèi)知識(shí)聚合性網(wǎng)站卻沒(méi)有看到，估計(jì)是不涉及到電子商務(wù)交易的。除了網(wǎng)站以外，其實(shí)很多PC端的應(yīng)用軟件也都有數(shù)子簽名認(rèn)證，所以以后如果想安裝軟件不妨先看看這類(lèi)軟件是不是有數(shù)字簽名認(rèn)證。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)間，移動(dòng)終端APP的安裝源文件APK似乎在數(shù)字簽名上并不在意，很多大公司都沒(méi)有進(jìn)行CA認(rèn)證，這一點(diǎn)希望業(yè)內(nèi)人士能出來(lái)說(shuō)幾句，這也造成了很多手機(jī)應(yīng)用平臺(tái)本身成為了一種根證書(shū)，用應(yīng)用平臺(tái)來(lái)為平臺(tái)上的軟件進(jìn)行無(wú)害認(rèn)證，但平臺(tái)是收錢(qián)的，你能指望它能完全控制APP安裝程序的完全實(shí)名認(rèn)證？對(duì)于這一點(diǎn)，希望能有些說(shuō)法。


那么，誰(shuí)是CA機(jī)構(gòu)，誰(shuí)有這么大能力來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)網(wǎng)站的安全性。在中國(guó)，認(rèn)定CA機(jī)構(gòu)的最高一部法律當(dāng)然就是《電子簽名法》了，該法規(guī)定“電子簽名需要第三方認(rèn)證的，由依法設(shè)立的電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供認(rèn)證服務(wù)”，而對(duì)于電子認(rèn)證服務(wù)提供者，就是CA，CA要經(jīng)過(guò)工信部的許可后進(jìn)行工商登記，并符合《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》的要求，截止到2015年3月，工信部已經(jīng)頒發(fā)了37本電子認(rèn)證服務(wù)許可證書(shū)，即有37家公司獲得了頒發(fā)CA證書(shū)的資格。如果電子商務(wù)公司需要開(kāi)展認(rèn)證，不妨和這些認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作。

（3）第三方支付式電子簽名。這個(gè)名稱(chēng)是我自己想出來(lái)的，在實(shí)際中或法律中其實(shí)都沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)這個(gè)奇怪的名詞，為什么會(huì)想這么一出，就是因?yàn)椤斗倾y行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（征求意見(jiàn)稿），什么？沒(méi)聽(tīng)說(shuō)過(guò)這處法規(guī)，不可能，如果講這么嚴(yán)肅你可能確實(shí)不知道，但如果我說(shuō)就是這么法規(guī)，規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物第三方支付5000元限額”的這濫法律，你也許就恍然大悟了，對(duì)，就是這部法律，擬規(guī)定類(lèi)似于支付寶等第三方支付公司，其支付限額是5000元，引發(fā)跺手黨們的集體跺腳。

罷，先不管跺手黨的事。我要說(shuō)的是，其實(shí)這部法里明著沒(méi)有說(shuō)，但暗著開(kāi)創(chuàng)了另一種電子簽名的方式，那就是交叉驗(yàn)證。什么叫交叉驗(yàn)證，用白話(huà)講就是“三人成虎”，比如說(shuō)A說(shuō)B有錢(qián)，C說(shuō)B有錢(qián)，D也說(shuō)B有錢(qián)，OK,那我們就都相信B有錢(qián)，即如果有多種方式能確定你就是“你”，那我就相信你就是“你”?；氐浆F(xiàn)實(shí)，比如說(shuō)你本來(lái)如果本人親自到銀行去辦理網(wǎng)銀，是要自己帶身份證去的，銀行的人上上下下打量了你以后，認(rèn)為你就是“你”后，就可以和你簽約開(kāi)通了網(wǎng)銀。但是，當(dāng)?shù)谌街Ц豆境霈F(xiàn)后，這些“野蠻生長(zhǎng)”的公司完全不理會(huì)傳統(tǒng)銀行那一套復(fù)雜的身份驗(yàn)證流程，像支付寶，驗(yàn)證時(shí)完全是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，淘寶用戶(hù)注冊(cè)是第一步（也可省略而直接注冊(cè)支付寶帳戶(hù)），身份證信息是第二步，只需提交身份證信息就行了(當(dāng)然，我不太了解支付寶后臺(tái)是否和公安部身份證驗(yàn)證中心進(jìn)行了數(shù)據(jù)對(duì)接來(lái)驗(yàn)證身份)，那么，在《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（征求意見(jiàn)稿）這部法里，央媽就開(kāi)始發(fā)話(huà)了，支付寶，你核實(shí)用戶(hù)信息時(shí)，不能只從你一個(gè)渠道來(lái)驗(yàn)證客戶(hù)信息，你自己還得找3-5個(gè)其它渠道來(lái)驗(yàn)證你客戶(hù)的真實(shí)身份，如果你找了3個(gè)以下的，那這個(gè)用戶(hù)以后只能開(kāi)消費(fèi)帳戶(hù)只能消費(fèi)，如果你找了5個(gè)渠道來(lái)驗(yàn)證，那就允許用戶(hù)開(kāi)綜合帳戶(hù)，可以用來(lái)轉(zhuǎn)帳啥啥啥的。那這些渠道包括哪些呢，銀行渠道，公安渠道，稅務(wù)渠道，手機(jī)號(hào)碼渠道，工作信息渠道等等。有興趣的朋友可以讀一下我之前寫(xiě)的文章《從央媽5000元網(wǎng)購(gòu)限額看干兒子的血淚史》。

這算哪門(mén)子電子簽名呢？其實(shí)我認(rèn)為這也是一種電子簽名，因?yàn)殡娮雍灻慕K極意義是為了確定你就是你，通過(guò)諸多渠道來(lái)認(rèn)證一個(gè)人其實(shí)也算是一種方式吧，渠道越多，你是你的可能性當(dāng)然越高。

講了上述四種確保電子合同有效性的實(shí)務(wù)工具，其實(shí)大家再轉(zhuǎn)回去一看，如果上面的這些工具如果能完全形成統(tǒng)一的系統(tǒng)，那則在生成（時(shí)間戳），存儲(chǔ)（第三方存儲(chǔ)），提?。üC）以及身份認(rèn)證（電子簽名）四個(gè)環(huán)節(jié)就全具備了，這樣才是最最有效的電子合同生成結(jié)果鏈接閉環(huán)。當(dāng)然了，從實(shí)踐中來(lái)看，每一環(huán)節(jié)的工具都會(huì)標(biāo)榜自己已經(jīng)單方就能打通四個(gè)環(huán)節(jié)，比如說(shuō)時(shí)間戳，就說(shuō)自己也有很好的提取驗(yàn)證方式（實(shí)踐中是法院在法庭上登陸時(shí)間戳網(wǎng)站，提交證號(hào)驗(yàn)證），很多第三方存證公司，也說(shuō)通過(guò)自己系統(tǒng)簽訂的合同，能夠?qū)崿F(xiàn)身份驗(yàn)證等，這其實(shí)沒(méi)錯(cuò)，但因?yàn)殡娮雍灻I(lǐng)域?qū)嵲谑翘靶l(wèi)了，很多公司也都還是在為獲取司法的認(rèn)可而不懈努力中呢。我一直在想新興商業(yè)模式的正確驗(yàn)證合法性通道，其實(shí)初創(chuàng)企業(yè)完全可以通過(guò)讓殼公司主動(dòng)涉訴，制造訴訟來(lái)驗(yàn)證，這有點(diǎn)壞壞，但確實(shí)是最好的方法，沒(méi)有之一。從目前的司法實(shí)踐中來(lái)看，法院總體上還是放得比較寬的，一般你只要使用了其中一個(gè)工具，法院就會(huì)認(rèn)這個(gè)協(xié)議有合法有效性，真大肚。

四、確保電子合同有效性的配套體系

先吐嘈，現(xiàn)在有很多人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、微信找到我，一上來(lái)就發(fā)一個(gè)合同給我，說(shuō)讓我?guī)兔纯矗绻愕暮贤晒雌鹞业呐d趣了，我可能真的會(huì)認(rèn)認(rèn)真真地幫他看看改改。其實(shí)說(shuō)實(shí)話(huà)這真的是律師不得不說(shuō)的痛點(diǎn)，很多人以為律師幫你看個(gè)合同無(wú)非就是掃幾眼，動(dòng)動(dòng)筆頭這么簡(jiǎn)單，但實(shí)際上，真正負(fù)責(zé)的律師會(huì)幫你進(jìn)行合同性質(zhì)鑒定、標(biāo)的物性質(zhì)檢索、案例檢索、法條檢索（什么，律師還要做法條檢索？法律都不熟算哪門(mén)子律師？——其實(shí)法條檢索無(wú)時(shí)不在，我從來(lái)不會(huì)去記法條，那種在當(dāng)事人面前背法條以彰顯自己多厲害的事我可不恥于去做，真正的法條是靠理解和運(yùn)用的）。這些人拿到律師修改后的合同就沾沾自喜了，對(duì)別人都說(shuō)這個(gè)合同律師看過(guò)了，仿佛律師看過(guò)的合同就真是厲害得不行了，實(shí)際上，我們一般給客戶(hù)的合同除了條款本身外，還會(huì)附一個(gè)使用說(shuō)明或注意事項(xiàng)。這是因?yàn)?，如果僅僅有合同條款，但卻沒(méi)有合同履行的配套體系，這個(gè)合同也是沒(méi)有生命力的，這個(gè)配套體系就是合同履行過(guò)程中你應(yīng)當(dāng)正確應(yīng)對(duì)的方式，比如說(shuō)違約后的正確處理，合同解除的正確操作，合同履行過(guò)程中正確的證據(jù)固定方式等。

電子合同也是同樣的一個(gè)道理，僅僅只知道上述我所講的實(shí)務(wù)工具，但沒(méi)有完整的用戶(hù)協(xié)議條款支撐，這也是一個(gè)非常危險(xiǎn)的電子合同，只有各方都配套起來(lái)，才能形成一個(gè)較為完美的合同。實(shí)務(wù)工具的作用在于，也僅僅在于將電子合同合法地呈現(xiàn)出來(lái)，但如果呈現(xiàn)出來(lái)的合同其條款本身又沒(méi)有約定，或約定起來(lái)對(duì)自己都發(fā)生不利了，那呈現(xiàn)的意義又何在？電子合同不僅需要硬件，也需要“條款”支持，那么在用戶(hù)協(xié)議的起草過(guò)程中，哪些條款或動(dòng)作是比較重要和必備的呢？

1.雙方同意以數(shù)據(jù)電文形式簽約。

《電子簽名法》第三條規(guī)定：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書(shū)，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書(shū)，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”。相類(lèi)似的規(guī)定，我國(guó)的《合同法》也明確合同雙方可以以數(shù)據(jù)電文的方式簽訂合同。

在騰訊QQ某案件中，法院認(rèn)為：”安裝界面顯示的《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》具體內(nèi)容確定，安裝界面顯示的內(nèi)容構(gòu)成合同法上的要約。該要約表明，用戶(hù)可以通過(guò)點(diǎn)擊“我已閱讀并同意軟件許可協(xié)議”的行為進(jìn)行承諾。通過(guò)點(diǎn)擊同意行為進(jìn)行承諾亦是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的交易慣例。原告張敏點(diǎn)擊選擇接受協(xié)議并安裝軟件，通過(guò)自身行為作出了承諾，此時(shí)原告張敏與被告騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司之間的軟件許可及服務(wù)協(xié)議成立“。

因此，在實(shí)踐中，為配合后期舉證，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)在用戶(hù)協(xié)議中約定類(lèi)似于“雙方同意使用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)以數(shù)據(jù)電文形式訂立***合同并認(rèn)同其效力”的條款表述。

2.同意帳戶(hù)密碼的妥善保管。

假設(shè)某人丟了手機(jī)，撿到的人用他的手機(jī)去刷了支付寶，某人可以以“不是我本人刷的”為由要求撤銷(xiāo)和商戶(hù)之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系不？不行。

基于網(wǎng)絡(luò)的非面對(duì)面性，很多時(shí)候，運(yùn)營(yíng)商只能根據(jù)相關(guān)片斷來(lái)判定網(wǎng)絡(luò)那一頭是不是本人在進(jìn)行操作，比如說(shuō)發(fā)送短信驗(yàn)證碼，說(shuō)明手機(jī)正由本人控制。作為個(gè)人，理應(yīng)有義務(wù)保管好自己的網(wǎng)絡(luò)帳號(hào)和密碼，而一旦發(fā)生泄露則應(yīng)當(dāng)立即通過(guò)凍結(jié)或報(bào)案的方式處理。否則，一切后果均應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)，因?yàn)槿魏稳送ㄟ^(guò)帳戶(hù)密碼的方式使用帳戶(hù)可視同為法律上的“表見(jiàn)代理”，對(duì)方或運(yùn)營(yíng)商有權(quán)利認(rèn)為是本人在操作帳戶(hù)。當(dāng)然，如果遇到黑客等事件，在查明事實(shí)的情況下仍有權(quán)撤銷(xiāo)交易。

支付寶項(xiàng)下螞蟻貸款的類(lèi)似條款是如此描述的：您應(yīng)妥善保管您的支付寶賬戶(hù)名、密碼、數(shù)字證書(shū)、支付盾（如有）、與支付寶賬戶(hù)綁定的手機(jī)號(hào)碼、手機(jī)校驗(yàn)碼等與支付寶賬戶(hù)有關(guān)的一切信息。您應(yīng)確保不向其他任何人泄露您支付寶賬戶(hù)的密碼。對(duì)于因密碼泄露所致的損失，由您自行承擔(dān)。如您發(fā)現(xiàn)有他人冒用或盜用您的支付寶賬戶(hù)及密碼或任何其他未經(jīng)合法授權(quán)之情形時(shí)，應(yīng)立即以有效方式通知螞蟻小貸，要求螞蟻小貸暫停本服務(wù)。同時(shí)，您理解螞蟻小貸對(duì)您的請(qǐng)求采取行動(dòng)需要合理期限，在此之前，螞蟻小貸對(duì)已執(zhí)行的指令及(或)所導(dǎo)致的您的損失不承擔(dān)任何責(zé)任。

在杭州小貸的類(lèi)似案件中，法院的判決書(shū)主文一般都是這么寫(xiě)的：“本案借貸合同是通過(guò)網(wǎng)上簽訂，借款人的意思表示，是通過(guò)登錄賬號(hào)，輸入密碼來(lái)完成，在實(shí)際操作過(guò)程中，有可能由他人代為操作，而非借款人本人操作，但法律后果均由借款人自行承擔(dān)”。明白了沒(méi)？

3.同意修訂權(quán).

同意修訂權(quán)的意思是指用戶(hù)同意平臺(tái)享有隨時(shí)修訂用戶(hù)協(xié)議的權(quán)利，用戶(hù)應(yīng)當(dāng)適用修訂后的條款。這是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的非常正常的條款安排。

在阿里巴巴某案中，法院判決主文有這么一段話(huà)：“本案應(yīng)適用何時(shí)的規(guī)則及爭(zhēng)議主體。原告認(rèn)為本案應(yīng)適用2008年版的阿里媽媽協(xié)議，四被告認(rèn)為應(yīng)適用淘寶軟件公司對(duì)原告采取凍結(jié)措施之 日的《阿里媽媽協(xié)議》，根據(jù)《阿里媽媽協(xié)議》第12.3條約定，阿里媽媽有權(quán)隨時(shí)修改協(xié)議和規(guī)則相關(guān)內(nèi)容，只需公示不用通知會(huì)員，如會(huì)員不同意變更，應(yīng)停止使用阿里媽媽服務(wù)，如繼續(xù)使用，視為接受了修改后的條款。本案中，原告的三個(gè)賬戶(hù)一直持續(xù)使用直至淘寶軟件公司對(duì)其采取凍結(jié)措施，故應(yīng)適用淘寶軟件公司 對(duì)原告采取凍結(jié)措施之日的《阿里媽媽協(xié)議》”。同樣的，在騰訊和360二選一大戰(zhàn)，就還真有人很較真，把騰訊QQ告上法庭說(shuō)QQ要求二選一的行為損害了消費(fèi)者的選擇梳，在二審中，法院是這么說(shuō)的：”《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》4.2條規(guī)定“為了保障公司業(yè)務(wù)發(fā)展和調(diào)整的自主權(quán)，騰訊擁有隨時(shí)自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需要通知用戶(hù)的權(quán)利”，該條款是著作權(quán)利人對(duì)其權(quán)利的告知條款。在法律允許的范圍內(nèi)，合同當(dāng)事人可自由約定各自享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)。兩被告提供給用戶(hù)使用的騰訊QQ軟件是免費(fèi)的，用戶(hù)無(wú)需為使用軟件支付對(duì)價(jià)。作為許可人的兩被告有權(quán)對(duì)其許可方式作出約定，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不構(gòu)成《合同法》第四十條、第五十二條、第五十三條規(guī)定的合同無(wú)效情形。

4.條款集中式管理。

這是啥米意思？我一般建議客戶(hù)將普通適用的規(guī)則在同一個(gè)頁(yè)面或鏈接入口中呈現(xiàn)出來(lái)，比如說(shuō)你的用戶(hù)協(xié)議主文完了后，如果根據(jù)你的商業(yè)模式需要特別需要向用戶(hù)出品一個(gè)授權(quán)書(shū)啥的，如支付寶的轉(zhuǎn)文就嵌套芝麻信用授權(quán)書(shū)，授權(quán)支付寶收集個(gè)人信息，授權(quán)支付寶向各大信誠(chéng)系統(tǒng)查詢(xún)你的個(gè)人信息等，那么，這些授權(quán)文件不應(yīng)當(dāng)弄得七零八落，直接附在用戶(hù)協(xié)議主文前后即可。這樣做的好處一是防止法院說(shuō)你的用戶(hù)協(xié)議”不是一般的消費(fèi)者能迅速查知“，二是讓以后如果進(jìn)行公證時(shí)能省一筆錢(qián)，你要知道網(wǎng)頁(yè)的公證那可是要一頁(yè)頁(yè)截屏面中間不能斷的，如果在不同的網(wǎng)頁(yè)放置不同的內(nèi)容，極有可能白花了自己的錢(qián)。

但對(duì)于個(gè)性化的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，比如說(shuō)站內(nèi)信、聊天記錄、交易記錄等，只會(huì)針對(duì)單個(gè)消費(fèi)者或者是商戶(hù)之間產(chǎn)生?，F(xiàn)在也出現(xiàn)了越來(lái)越多的個(gè)性化電子合同，即個(gè)人提交用戶(hù)姓名和身份證號(hào)等信息后，網(wǎng)站會(huì)自動(dòng)將該類(lèi)信息添加到網(wǎng)站協(xié)議中去自動(dòng)生成一份個(gè)性化合同。目前的P2P就是這樣。這類(lèi)合同也盡量要放置在一個(gè)位置。

5.盡快展開(kāi)實(shí)體交易，促成交叉”感染“

合同的生命在于履行，合同履行后才能留下履行痕跡，從而讓第三方來(lái)判斷合同當(dāng)事人是否認(rèn)真的完全地履行了合同。舉個(gè)例子，P2P網(wǎng)站上在線(xiàn)簽署了貸款合同后，平臺(tái)或其合作伙伴就要根據(jù)在線(xiàn)生成的協(xié)議向你支付貸款金額，而貸款的金額是要通過(guò)銀行系統(tǒng)或者第三方系統(tǒng)來(lái)向你支付的，這時(shí)，就形成一個(gè)已按約支付貸款的第三方證據(jù)，這樣的第三方證據(jù)越多，越符合合同本身的條款設(shè)置，比如付款金額、時(shí)間，帳戶(hù)發(fā)送和接收等，越說(shuō)明合同本身?xiàng)l款的可信度。阿里小貸就是通過(guò)支付寶來(lái)付款的，法院也都認(rèn)可其效力，而不會(huì)說(shuō)他們都是阿里系而對(duì)其嗤之以鼻。

這一種操作方式的根本原因在于對(duì)于數(shù)據(jù)電文證據(jù)，法院總體上持審慎態(tài)度，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文的“原件”形態(tài)很難直接體現(xiàn)出來(lái)，一旦不能被認(rèn)定為原件，則勢(shì)必增加舉證責(zé)任，這種舉證責(zé)任就是需要配合其它證據(jù)，其它證據(jù)越多，就越容易讓法院采信電子合同的效力。

6.最放任自流的方式就是直接打印

直接打印出數(shù)據(jù)電文有時(shí)候也是一種能有好運(yùn)氣的方式，也可以作為一種配套措施提出。很多時(shí)候，特別是消費(fèi)者提出訴訟時(shí)，一般會(huì)浪費(fèi)幾千塊錢(qián)去做網(wǎng)頁(yè)保全公證，只會(huì)直接打印網(wǎng)頁(yè)條款后提交法院。在這種情況下，法院不會(huì)直接否定他的效力，而會(huì)讓平臺(tái)方來(lái)提質(zhì)疑，其實(shí)相反也一樣，平臺(tái)方提交的打印件，法院也會(huì)讓消費(fèi)者來(lái)提質(zhì)疑，其實(shí)在這種情況下，雙方一般都不太會(huì)對(duì)打印件的條款內(nèi)容提出異議，為什么？因?yàn)殡p方最終還是需要向法院展示雙方發(fā)生爭(zhēng)議的條款，而不會(huì)引用合同的全部條款，在這種情況下，針對(duì)某一條款是否真實(shí)而發(fā)生爭(zhēng)議的情況并不太多。

即使一方真的保存有最原始的合同條款，而它發(fā)生其中一段表述和訴訟時(shí)對(duì)方提交的不一致，最終仍可以采取司法鑒定的方式完成，杭州高院在電子證據(jù)舉證規(guī)則中認(rèn)為：“訴訟雙方對(duì)網(wǎng)頁(yè)證據(jù)真實(shí)性發(fā)生爭(zhēng)議，而該網(wǎng)頁(yè)恰恰是查明案件事實(shí)的主要證據(jù)，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，可要求相關(guān)網(wǎng)站提供協(xié)助，從計(jì)算機(jī)系統(tǒng)傳輸、存儲(chǔ)的環(huán)節(jié)中直接保全證據(jù)，或請(qǐng)有關(guān)單位專(zhuān)家作鑒定，從網(wǎng)頁(yè)證據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳遞和輸出環(huán)境的可靠性提出專(zhuān)家意見(jiàn)”。

在此情形下，平臺(tái)在條款放置時(shí)，絕對(duì)不應(yīng)該將條款作為附件，以單文件，如WORD等下載的方式提供，而應(yīng)直接顯示于網(wǎng)頁(yè)之上，這種方式能提交條款的可信度。當(dāng)然在現(xiàn)前APP中，條款一般都是單頁(yè)顯示，這種情況可以作為例外。

五、從商業(yè)思維出發(fā)，如何正確看待電子合同有效性問(wèn)題

講了一大堆羅里羅索的，但我們?nèi)孕枰氐浆F(xiàn)實(shí)，也許我講的似乎都挺有道理，但在實(shí)踐中，很多互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司真能做到這么多嗎？真不見(jiàn)得，有法律思維的就已經(jīng)不多了，更不用說(shuō)還要采取這么多措施去維系我平臺(tái)協(xié)議的有效性，律師們都是坐著寫(xiě)稿不腰疼，你們說(shuō)一句，我們跑一天。這就需要平衡一下法律和商業(yè)的關(guān)系。

我一直認(rèn)為，脫離商業(yè)思維或商業(yè)模式的法律建議都不是好建議，那種只管自己出意見(jiàn)，不管客戶(hù)商業(yè)模式的特殊性的考慮，其實(shí)都是耍流氓。從商業(yè)思維上來(lái)看，法律的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及商業(yè)成本或商業(yè)模式，也許律師們都覺(jué)得法律很重要，也很自負(fù)，和客戶(hù)大談特談法律風(fēng)險(xiǎn)，法律也許決定了企業(yè)的生與死，但當(dāng)企業(yè)要生存時(shí)，法律真不是什么值得關(guān)注的好鳥(niǎo)。說(shuō)到底，法律該如何正確地扶持商業(yè)才是正道，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑真是一個(gè)真理，談幾點(diǎn)個(gè)人看法。

1.互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)企業(yè)前期完全沒(méi)有必要大張旗鼓搞得如臨大敵。

不能說(shuō)企業(yè)剛開(kāi)始創(chuàng)業(yè)，就一定要非常完備的企業(yè)法律模型，比如說(shuō)你要實(shí)名認(rèn)證，就向申請(qǐng)購(gòu)買(mǎi)公安部身份認(rèn)證系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)簡(jiǎn)單的只能回復(fù)你發(fā)送的身份信息是“是”還是“否”，而每筆要花2塊錢(qián)，就是說(shuō)在這里獲客成本就有2塊了，錢(qián)燒得厲害。

當(dāng)然，某些諸如互聯(lián)網(wǎng)金融項(xiàng)下的商業(yè)模式，對(duì)實(shí)名認(rèn)證當(dāng)然需要更加謹(jǐn)慎一些，大家不要認(rèn)為在中國(guó)是“法無(wú)明文規(guī)定即允許”，實(shí)際上在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，潛規(guī)則其實(shí)是“法有授權(quán)才允許”，和公權(quán)行使規(guī)則著不多， 不然企業(yè)很有可能被秋后算帳。大家最近有沒(méi)有關(guān)注恒生HOMS案件，這是一個(gè)個(gè)人認(rèn)為讓企業(yè)寒心的案件，恒生網(wǎng)絡(luò)被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，“恒生公司、銘創(chuàng)公司、同花順公司開(kāi)發(fā)具有開(kāi)立證券交易子賬戶(hù)、接受證券交易委托、查詢(xún)證券交易信息、進(jìn)行證券和資金的交易結(jié)算清算等多種證券業(yè)務(wù)屬性功能的系統(tǒng)”，故沒(méi)收恒生公司違法所得132,852,384.06元，并處以398,557,152.18元罰款。而恒生等三家公司提出的申辯理由也頗有意味：“首先，作為軟件公司并沒(méi)有能力一一識(shí)別合作方的經(jīng)營(yíng)模式，所以并不符合‘明知’的概念；此外，在7月12日證監(jiān)會(huì)19號(hào)文（《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見(jiàn)》）正式發(fā)布前，對(duì)配資及配資軟件的判定實(shí)際上一直不明晰，未有明確關(guān)閉的要求。“此前相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾多次來(lái)到公司調(diào)研，但未提及資管系統(tǒng)是違法的?！庇熊浖鞠嚓P(guān)人士指出”。

所以，初創(chuàng)企業(yè)最終要將電子簽名做到何種程度，一要看階段，二要看體量，三要看業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)。如果非有部分業(yè)務(wù)想開(kāi)展，但卻有些法律是的說(shuō)不清道不明，則建議還是通過(guò)地推簽約的方式進(jìn)行。

2.是否涉訴并不能衡量一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)公司的好壞

企業(yè)打官司大家都不愿意碰到，但是當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)公司發(fā)展到一定的體量，如果不涉訴，也許還真說(shuō)明這不是一個(gè)好的企業(yè)。你看一下目前淘寶、京東，哪個(gè)不涉訴，但這些訴訟并非完全是淘寶無(wú)能，而完全是由其第三方平臺(tái)的商業(yè)模式所決定的，原告在起訴時(shí)，正常的思路一定是將淘寶作為共同被告，然后等待其自證無(wú)罪，也許大家都知道即使告了淘寶，淘寶最終也有可能不承擔(dān)責(zé)任，這也是淘寶歷十余年的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，2014年淘寶的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例只敗訴了一個(gè)，而且可能是因?yàn)樘詫毷д`所造成的。

再做一個(gè)想象延伸，假設(shè)平臺(tái)公司涉訴了，如果平臺(tái)公司直接打印網(wǎng)站上的電子合同作為證據(jù)，而沒(méi)有其它任何保障措施，沒(méi)有公證，也沒(méi)有第三方存證，難道平臺(tái)公司就會(huì)敗訴？當(dāng)然不會(huì)，因?yàn)榘讣慕Y(jié)果受太多的因素影響了，比如說(shuō)在庭審過(guò)程中，對(duì)方認(rèn)可平臺(tái)公司的打印文件，那一切不就不能再多費(fèi)口舌了么，即使對(duì)方不認(rèn)可這個(gè)打印的合同，那法官肯定會(huì)問(wèn)：“那你說(shuō)說(shuō)你哪里不同意？哪個(gè)條款有問(wèn)題？”你說(shuō)唄，你說(shuō)得出來(lái)么？而且在庭審現(xiàn)場(chǎng)，負(fù)責(zé)的法官還會(huì)安裝一個(gè)APP，點(diǎn)開(kāi)看你的協(xié)議。

所以，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)，特別是客單價(jià)比較小的商業(yè)模式下，即使涉訴，不一定敗訴，即使敗訴，損失金額也不一定高，如果這些能在公司的可承受范圍內(nèi)，就不能提心吊擔(dān)了。

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